Способы выявления злостного неплательщика.

Выявление злостного неплательщика на практике уже не представляет особой сложности в виду того, что существуют достаточно четкий перечень признаков злостного неплательщика. Однако, существует категория злостных неплательщиков, которые являют собой «бомбу замедленного действия». Речь идет о тех злостных неплательщиках, в которых усматриваются устойчивые тенденции «приближения» к процедуре банкротства. Эти признаки зачастую тщательно скрываются и всячески пытаются завуалироваться ширмой благополучия, однако, следует четко отслеживать таких контрагентов с целью самозащиты и скорейшего прекращения контактов с таким, чтобы обезопасить себя и точно знать, что необходимо как можно скорее взыскивать задолженность с такого контрагента. В законодательстве отсутствуют признаки скорого банкротства, однако отследить их возможно. Такими признаками являются:

1. Слежение за ситуацией, складывающейся у контрагента по сайту компании или печатным изданиям. Данный способ можно применять в отношении контрагента – акционерного общества. Дело в том, что каждое акционерное общество обязано публиковать на своем сайте бухгалтерскую отчетность за год. однако, следует сначала объяснить некоторые понятия, которые будут использоваться при описании данного способа выявления.

Показатель платежеспособности – это качественные показатели, не имеющие однозначной методики расчета и характеризующие в большей степени репутацию предприятия в части желания погашать свои долги.

Ликвидность предприятия - это возможность своевременно и полно обеспечивать исполнение своих долговых и финансовых обязательств перед всеми партнерами.

показатель ликвидности – количественный показатель, имеющий четкие методики расчета.

На практике считаются конкретные группы показателей (следующие):

1. Ликвидность имущества – качественный показатель. Определяет способность фондов предприятия в денежные средства в любой момент времени. Ликвидность баланса характеризует степень покрытия обязательств активами (имуществом), срок превращения которого в денежную форму соответствует сроку погашения обязательств.

2. Ликвидность капитала – качественный показатель, определяющий способность капитала к высвобождению

3. Ликвидность предприятия – характеризуется наличием оборотных средств по величине достаточных для погашения краткосрочных обязательств (без учета сроков погашения).

В этой группе считают 3 коэффициента:

1. Коэффициент абсолютной ликвидности. Самый «жесткий» показатель, характеризующий ликвидность предприятия на дату составления бухгалтерского баланса.

2. Коэффициент промежуточного покрытия – характеризует ликвидность предприятия с учетом ожидаемых поступлений денежных средств.

3. Общий коэффициент покрытия – характеризует степень покрытия всех текущих обязательств всеми оборотными активами.

Доходность – качественный показатель, не имеющий определенных методик расчета и учитывающий не статичные элементы, а денежные потоки

Рентабельность – количественный показатель, рассчитывающийся, как прибыль предприятия, деленное на базу (выручка, себестоимость, собственный капитал и т.д.)

показатели производственно-хозяйственной деятельности – является техническим показателем и характеризует производственные процессы в организации (фондоемкость, материалоотдача и т.д.)

Коэффициент финансовой зависимости – показывают зависимость предприятия от стороннего капитала.

Таким образом, следует говорить о том, что на сегодняшний день методы финансовой диагностики позволяют по данным бухгалтерской и финансовой отчетности организаций определить текущее и будущее положение клиентов. На практике единственной сложностью, с которой сталкиваются практики – это ограниченность информации, но даже клиенты, которые публикуют информацию в открытом доступе в печатных изданиях и сайтах является достаточным для достоверного прогноза. По данным публикуемой бухгалтерской и финансовой отчетности (бухгалтерский баланс (Приложение №1), отчет о прибылях и убытках (Приложение №2), отчет об изменении капитала (Приложение №3), отчет о движении денежных средств (Приложение №4), приложение к бухгалтерскому балансу (Приложение №5)), пояснительной записки к годовой бухгалтерской отчетности, аудиторскому заключению эксперты рассчитывают показатели платежеспособности и ликвидности, доходности и рентабельности, показатели производственно-хозяйственной деятельности и коэффициент финансовой зависимости, а также многофакторной модели диагностики риска банкротства и коэффициенты оборачиваемости.

Для того, чтобы более наглядно продемонстрировать образцы документов, которые составляются для опубликования бухгалтерской и финансовой отчетности, они продемонстрированы в Приложениях 1-5.

В модель диагностики риска банкротства включены пять показателей со следующими константами:

Zб= 0,111 х1 + 13,239 х2 + 1,676 х3 + 0,515 х4 + 3,8 х5,

где х1 – коэффициент обеспеченности собственными оборотными

средствами;

х2 – коэффициент соотношения оборотных и внеоборотных активов;

х3 – ресурсоотдача;

х4 – экономическая рентабельность;

х5 – коэффициент финансовой независимости.

При этом если:

· Zб > 8, то риск банкротства отсутствует

· 5 < Zб < 8, то имеется незначительный риск банкротства

· 3 < Zб < 5, то финансовое состояние фирмы среднее, риск банкротства имеется при определенных обстоятельствах

· 1 < Zб < 3, то финансовое состояние неустойчивое, существует реаль-ная угроза несостоятельности в ближайшее время

· Zб < 1, фирма – банкрот.

2. Слежение за связью организации и саморегулируемой организации (СРО). Речь идет о

той ситуации, когда организация входит в состав саморегулируемой организации. Саморегулируемыми организациями признаются некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных Федеральным законом "О саморегулируемых организациях" и другими федеральными законами, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида. Таким образом, при рассмотрении основ деятельности СРО, можно заметить, что основными функциями СРО являются:

· разработка и установление требований к членству субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемой организации, в том числе требований к вступлению в саморегулируемую организацию

· применение мер дисциплинарного воздействия, предусмотренных ФЗ N 315-Ф3 от 01.12.2007 г. «О саморегулируемых организациях» и внутренними документами саморегулируемой организации, в отношении своих членов.

· образование третейских судов для разрешения споров, возникающих между членами саморегулируемой организации, а также между ними и потребителями произведенных членами саморегулируемой организации товаров (работ, услуг), иными лицами, в соответствии с законодательством о третейских судах

· осуществление анализа деятельности своих членов на основании информации, предоставляемой ими в саморегулируемую организацию в форме отчетов в порядке, установленном уставом саморегулируемой организации или иным документом, утвержденными решением общего собрания членов саморегулируемой организации

· представление интересов членов саморегулируемой организации в их отношениях с органами государственной власти и органами местного самоуправления

· организация профессионального обучения, аттестацию работников членов саморегулируемой организации или сертификацию произведенных членами саморегулируемой организации товаров (работ, услуг), если иное не установлено федеральными законами

· обеспечение информационной открытости деятельности своих членов, опубликование информации об этой деятельности в порядке, установленном ФЗ «О саморегулируемых организациях», законами и внутренними документами саморегулируемой организации.

Таким образом, выделенные функции позволяют в большей или меньшей степени прослеживать ситуацию, которая складывается в организации. Особенно примечательным будет тот факт, что организацию исключили из состава СРО. Данный факт будет явно свидетельствовать о проблемах в организации и следует начать незамедлительно процедуру взыскания долгов.

3. Прослеживание ситуации, складывающейся в рейтинговом агентстве в отношении данной компании.

Рейтинговое агентство — коммерческая организация, занимающаяся оценкой платёжеспособности эмитентов, долговых обязательств, качества корпоративного управления, качества управления активами и т. п. Основной вид деятельности данных агентств – это составление кредитных рейтингов. Кредитный рейтинг – это мера кредитоспособности частного лица, предприятия, региона или страны. Кредитные рейтинги рассчитываются на основе прошлой и текущей финансовой истории вышеперечисленных участников рынка, а также на основе оценок размера их собственности и взятых на себя финансовых обязательств (долгов). Основное предназначение подобных оценок — дать потенциальным кредиторам / вкладчикам представление о вероятности своевременной выплаты взятых финансовых обязательств.

Основная область, где применяются такие рейтинги – это инвестиции в ценные бумаги, такие как облигации. Однако в последнее время расширилась и сфера применения кредитных рейтингов: они стали применяться для определения арендных залогов. Однако, ценность данного рода рейтингов состоит, в том, что достаточно хорошо можно проследить общие тенденции, которые складываются в компании.

4. К торгам на биржах допускаются ценные бумаги только надежных эмитентов. Поэтому сам факт того, что акции или облигации клиента торгуются на бирже ценых бумаг говорит о надежности контрагента. Самыми надежными клиентами являются, так называемые «голубые фишки», т.е. клиенты, ценные бумаги которых имеют наименьшую рискованность, но и наименьшую доходность, что в данном случае неважно. Договорная работа с такими клиентами несет в себе наименьшие риски и вероятность банкротства или неплатежей минимальна.

5. Экономия на масштабах производства – известный экономический прием, позволяющий обеспечить, с одной стороны, высокую конкурентноспособность продукции, а, с другой стороны, необходимую рентабельность. Однако, если клиент организации запускает инвестиционный проект, который априори не соответствует масштабам его деятельности, т.е. постоянные затраты по проекту, распределенные на единицу продукции делают его неконкуретноспособным, то вероятность будущих платежей по договору и их своевременность становится сомнительными.

6. В теории финансов давно известно основное финансовое противоречие: доходность, ликвидность, риск, т.е. чем выше доходность по договору или проекту, тем больше риск и ниже ликвидность, т.е. меньше свободных денежных средств остается у организации. В связи с этим слишком выгодное предложение со стороны клиента, по сравнению с другими рыночными договорами (проектами) прежде всего говорит о рискованности данного мероприятия. Таким образом, если клиент предлагает организации договор, содержащий очень выгодные условия, следует обратить внимание на возможность клиента обеспечить выполнение платежей клиента по данному договору.

 

Способы взыскания задолженности.

 

Причин происхождения долгов очень много – это и невозврат денежных средств по договорам займа, и неисполнение покупателем своих обязанностей по оплате товара, и неоплата выполненных работ или оказанных услуг. Однако по сути, когда мы говорим о какой-либо задолженности по договору, речь идет о той сумме, на величину которой не были исполнены обязательства и о «процентах», на которые увеличилась данная сумма из-за того, что обязательство по уплате не была исполнено.

В первую очередь необходимо упомянуть о том, какие способы обезопасить свою компанию (себя, как индивидуального предпринимателя) существуют на данный момент в законодательстве. Соответственно, необходимо обратиться к положениям ст. 12 ГК РФ, в которой указаны способы защиты гражданских прав. Среди названных в статье можно выделить: способы, применение которых возможно лишь судом (признание оспоримой сделки недействительной, признание недействительным акта государственного органа и т.д.); способы, которые могут быть использованы стороной правоотношения как с помощью суда, так и самостоятельно (возмещение убытков, взыскание неустойки и др.); самозащиту, защиту гражданских прав без участия суда.

Однако, как известно, на практике принято в основном защищать права в судебном порядке. Причем процент разрешения споров в судебном порядке чрезвычайно высок, особенно в отношениях между компаниями. Данная тенденция представляет собой противовес разрешению споров так, как это делалось в начале 90-х годов, когда предпочтение отдавалось решению споров в «неофициальном» порядке. На сегодняшний день, наблюдается положительная тенденция довести до минимума количество такого рода способов решения конфликтов, т.к. данный способ весьма отрицательно сказывается на репутации компании/индивидуального предпринимателя. Таким путем возврата долгов, на сегодняшний день, в основном занимаются многочисленные агентства экономической безопасности, детективные агентства, частные охранные предприятия, отставные (иногда действующие) работники правоохранительных органов, а также службы безопасности банков. «Черный» же «наезд» во многом используется в основном, в отношении к физическим лицам, а также к малым предприятиям, не имеющим собственную службу безопасности.

Весьма эффективным выглядит обращение в правоохранительные органы. Плюсом такого решения конфликта будут являться, конечно же, сроки. Так, срок рассмотрения заявления составляет 10 дней (против месяца в арбитражном производстве). Более того, в рамках уголовного производства (по ст. 159 УК РФ, ст. 176 УК РФ, ч.1 ст. 174 УК РФ) к должнику можно применить меры административного принуждения, такие как арест, подписка о невыезде и прочие. Обратить взыскание возможно также на имущество широкого круга лиц, как-то: руководители; ответственные лица компании-должника; юридические и физические лица, контролирующих должника; близкие родственники дебитора или родственники ответственных лиц компании-должника и прочие.

Однако, минусом такого способа будет являться потенциальная возможность лишением для заемщика свободы при расследовании по факту обращения, например, в Прокуратуру или ОБЭП. Иначе велика вероятность не взыскать хоть какую-либо долю долга. Процессуальным же минусом применения данного метода является сложность доказывания вины дебитора. Обычно, аргументом должника является его временные финансовые трудности, а доказать умысел в его действиях бывает под час невозможно. И третьим минусом является излишняя жесткость данного метода взыскания, что не может не сказаться на репутации компании / индивидуального предпринимателя.

Еще одним способом взыскания долгов является экономический способ. Применяется данный способ взыскания при ситуации, когда срок исполнения документов к взысканию прошел либо должник находится в другой стране, либо, наконец, активы, на которые должно было бы быть обращено взыскание загадочным способом «растворились» в воздухе. Действительно, иногда легче «продать» или уступить долг, нежели, тратя свои усилия и средства пытаться взыскать что-либо.

Существуют также и нестандартные способы взыскания, такие как информационно-репутационное воздействие на должника, PR-сопровождение процедуры взыскания, инициирование уголовного преследования недобросовестного дебитора, сотрудничество с должником (консультирование и помощь должнику в разработке схемы погашения долга). Такие способы взыскания используются в качестве дополнения как к досудебной, так и судебной или исполнительной процедуре взыскания. Причем их применение (за исключением последнего) связано в недобросовестным поведением должника, уклонением от переговоров с кредитором.

Информационно-репутационное воздействие на должника подразумевает использование законных мер с целью «шантажа» в отношении деловой репутации. Данный способ – «палка о двух концах». Все зависит от качества информации, которая собирается для «шантажа». речь идет о том, что более эффективно собирать ту информацию, которая соответствует действительности, чем ложную. Эффективность этого состоит в том, что в случае ложной информации должник может повернуть ситуацию на сто восемьдесят градусов и обвинить вас в шантаже с последующим обращением в арбитражный суд, что повлечет за собой даже утрату возможности взыскать задолженность в следствие потери времени на судебное разбирательство. Чтобы избежать исков о компенсации вреда деловой репутации необходимо распространять только такую информацию о должнике, достоверность которой взыскатель может подтвердить документально.

Суть же данного способа состоит в том, что взыскатель извещает должника о том, что в случае неисполнения требования об оплате и дальнейшего уклонения от переговоров, информация о недобросовестном поведении будет распространена среди заинтересованных лиц и всех партнеров по бизнесу. Кроме того, должник извещается о возможности применения и PR-сопровождения взыскания.

PR-сопровождение процедуры взыскания подразумевает широкое освещение ситуации в СМИ и в деловых кругах (союзы предпринимателей, професиональные объединения). Для этой цели взыскатели готовят и рассылают пресс-релизы, проводят брифинги и пресс-конференции, на коммерческих основаниях печатают в СМИ материалы. В качестве примера можно привести регулярные пресс-конференци Коллекторского агентства ИНТЕЛЛЕКТ-С «Недобросовестность в бизнесе», которые проводятся с 2007 года. Освещая в прессе судебный процесс или процедуру взыскания, взыскатель часто вынуждает должника начать сотрудничество.

Сотрудничество с должником также может быть продуктивно. Но такой способ урегулирования спора применим только тогда, когда должник готов идти на контакт. Грамотный и опытный взыскатель-юрист, получив полную информацию о состоянии дел должника, может помочь ему в разработке решения долговой проблемы.

Среди добровольных способов погашения долгов можно выделить фиксацию размера задолженности в соглашении с должником и подписание сторонами графика погашения задолженности, заключение соглашений об отступном, уступку права требования долга третьей стороне.

Фиксация размера долга и утверждение графика его погашения используется в тех случаях, когда должник испытывает временные финансовые трудности, а вероятность его ликвидации (в том числе банкротства) мала. При этом способе происходит заключение соглашения о предоставлении отсрочки или рассрочки платежа с указанием обязательства, из которого возникла задолженность. При использовании данного способа следует для собственной безопасности подписывать не только соглашение, но и составлять акт сверки расчетов с данными первичных документов, подтверждающих наличие задолженности (накладные, акты выполненных работ, оказанных услуг и пр.). Если отсутствуют сведения из первичных документов, подтверждающие, что со стороны кредитора все обязательства выполнены, то ценность акта сверки как доказательства существования долга снижается.

В соответствии со статьей 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного, например, если должник заплатит определенную сумму денег или передаст в распоряжение кредитора имущество (недвижимость, товары, ценные бумаги и пр.). При этом размер, сроки и порядок предоставления имущества в качестве отступного устанавливаются сторонами. Кредитору целесообразно согласиться на заключение соглашения об отступном в следующих случаях:

· финансовое положение должника в обозримом будущем, с большой долей вероятности, не улучшится или должник находится в состоянии, близком к банкротству

· совокупные расходы по принудительному взысканию долга, очевидно, превысят величину долга

· имущество, полученное в качестве отступного, можно быстро реализовать, что позволит ликвидировать задолженность без дополнительных расходов.

Для данной ситуации применим договор финансирования под уступку денежного требования. Это актуальный метод для сложно взыскиваемых и бесперспективных долгов. Однако, при продаже долгов, переуступки прав требований, продажи доли в бизнесе и некоторых других методах взыскания существенно понижается стоимость возвращаемых средств, так как за работу с дебиторам организации просят до 50% долговых обязательств. На рынке существуют ряд компаний, готовых по договору переуступки прав требований работать со сложным дебитором. Существуют также мировые, региональные и территориальные биржи долговых обязательств, со своими операторами и долговыми брокерами, торгующие дебиторской задолженностью.

Уступка требования долга третьему лицу применяется в том случае, если в изначальном договоре не встречаются оговорки: «стороны не вправе передавать свои права и обязанности по договору третьим лицам» или «стороны вправе передавать права и обязанности по договору только с согласия другой стороны» т.е. не содержится запрета на передачу прав и обязанностей. В соответствии с п. 2 ст. 382 ГК РФ подобные положения исключают возможность уступки права требования долга третьему лицу без согласия на то контрагента. Согласно статье 384 Гражданского Кодекса РФ, цедент имеет право передать партнеру в полном объеме все свои права, которые существовали на момент уступки требования, и на тех же условиях. Сумма которую получает цедент по договору цессии, как правило, значительно меньше размера самого долга, так как договор цессии осуществляется на возмездной основе и подлежит налогообложению налогом на прибыль и НДС согласно статье 248 Налогового Кодекса РФ.

Кредитору как правило не требуется согласие должника для того чтобы передать свои права требования по договору цессии (пункт 2 статьи 382 Гражданского Кодекса РФ), за исключением ситуаций, когда это противоречит закону или предусмотрено основным договором. Однако несмотря это должника все же следует ставить в известность.

Ему необходимо письменно сообщить последнему о предстоящей смене кредитора. Ведь если он не получил доказательства перехода к нему требования по договору цессии, то должник вправе не исполнять обязательство перед новым кредитором. Поэтому цедент обязан предоставить должнику документы, подтверждающие законность уступки права требования, а так же другие необходимые сведения.

В случае если должник не получил письменного уведомления о состоявшемся переходе права требования, то цессионарий рискует не получить причитающиеся ему средства, поскольку в этом случае должник может выплатить долг цеденту, и это будет признано как исполнение надлежащему кредитору.

К сожалению кредиторов, долговой рынок России пока не в достаточной мере овладел перечисленными «нетрадиционными» способами взыскания. На постоянной основе их практикуют лишь некоторые коллекторские и юридические агентства. Юристы, как правило, ограничиваются лишь классическими юридическими мерами. Такими мерами являются, обычно меры превентивного плана и меры, направленные на защиту прав кредитора в обязательстве в судебном порядке. Сначала рассмотрим меры превентивного характера.

Данные меры указаны в главе 23 ГК РФ. Ими являются:

1. В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойка - определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Чрезвычайно широко распространена точка зрения о том, что неустойка является и способ обеспечения обязательств, и мера гражданско-правовой ответственности. Однако, это положение представляется не совсем соответствующим действительности. Дело в том, что против данной точки зрения можно привести следующие аргументы:

· Положения о неустойке содержатся в главе, посвященной обеспечению исполнения обязательства. Таким образом, речь не идет о функции защиты обязательства от неисполнения. Более того, соглашение о неустойке заключается еще до того, как возникает спор. Таким образом неустойка носит еще и превентивную функцию

Как известно, ответственность бывает позитивной и негативной. Позитивная ответственность – это юридическая ответственность в широком смысле. Такого рода ответственностью является, например ответственность при исполнении своей правовой права или обязательства в том объеме, в котором они предусмотрены законом и не превышать пределы права или не исполнить обязательство в должном объеме. В таком контексте представляется верным говорить о неустойке, как о мере ответственности, как о некоем правиле, которое необходимо соблюдать. Однако, ни в коем случае нельзя рассматривать неустойку, как меру ответственности в негативном (или узком) смысле. Дело в том, что ответственность – это «обязанность лица, совершившего противоправное деяние, претерпеть меры государственного принуждения в виде лишений личного, имущественного или организационного характера». Таким образом, речь ведется именно о последствии нарушения чьего-либо права, а, следовательно, неустойка не может быть мерой ответственности.

· Соглашение о неустойке обычно принимается самими сторонами. Компетенция же установления меры ответственности находится у суда. Таким образом, если бы неустойка была бы мерой ответственности, то речь шла бы о том, что каждый раз при заключении соглашения о неустойке необходимо было бы идти в суд, что, конечно же, невозможно.

· Сам термин «обеспечение» указывает на то, что данное соглашение носит не самостоятельный, а сопровождающий характер, тогда как назначение меры ответственности – это самостоятельное действие, которое выражается в принятии в установленном законом порядке решения судом.

Сторонами обязательства по уплате неустойки являются кредитор и должник по основному обязательству.

По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

Ранее под законной понималась неустойка, установленная как законом, так и иным правовым актом, содержащим нормы гражданского права. В настоящее время Гражданский кодекс к законной неустойке относит только неустойку, предусмотренную в федеральном законе.

Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон.

Иногда закон устанавливает неустойку за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, однако размер ее не устраивает ту или иную сторону. На этот счет в гражданском законодательстве содержится следующее правило: размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК). Такую неустойку иногда именуют смешанной, поскольку основанием ее возникновения является и.закон, и договор.

Соглашение о договорной и так называемой смешанной неустойке непременно, во-первых, должно предусматривать (существенными условиями соглашения должны быть) условия о том, в обеспечение какого обязательства она (неустойка) устанавливается, ибо невозможно обеспечивать неизвестно что; во-вторых, должен быть указан размер неустойки (ведь неустойка есть определенная сумма) или механизм определения размера неустойки. В соглашении могут содержаться указания о соотношении неустойки с убытками, порядке и сроках ее выплаты и другие положения.

Соглашение о неустойке, в соответствии со ст. 331 ГК РФ, должно быть совершено в письменной форме независимо от основного обязательства. При этом несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Это положение также верно и для тех обязательств, которые были заключены в устной форме.

По сути, неустойка – это определенная денежная сумма. Однако, такая определенность не обозначает, что неустойка всегда выражается в фиксированной сумме. Такое просто невозможно, в частности из-за того, что это имело бы сильно продолжниковый характер и кредитор бы нес убытки иногда несоразмерно большие. Легче указать неустойку в виде процента от определенной суммы, чтобы нивелировать влияние различных факторов. Существовало даже установление неустойки в зависимости от минимального размера оплаты труда. Однако, данный способ представляется неэффективным из-за того, что когда мы ведем речь о конкретном обязательстве, то применение неустойки, рассчитанной по правилом совершенно другого правоотношения ведет к тому, что при изменении исходного обязательства неустойка остается прежней, что может привести к убыткам.

В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: 1) собственно неустойку (неустойку в узком смысле); 2) штраф; 3) пеню.

Пеня - это определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки (в приведенном примере речь идет о пене). По общему правилу пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Иногда встречается установление пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки. Пеня носит достаточно мощный стимул к погашению задолженности, т.к. речь идет о том, что время работает, что называется, против должника, т.к. за каждую единицу времени просрочки сумма пени растет.

 

Различие между пеней и неустойкой состоит в специфичности способа исчисления пени. различие же между штрафом и неустойкой заключается во все том же характере неустойки, как меры превентивного характера, а штрафа, как меры наказания. Так что данные понятия следует четко разграничивать. Более того

Неустойка соотносится с убытками, принято подразделять неустойку на зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную.

В ГК отсутствуют термины «зачетная», «штрафная», «исключительная» и «альтернативная неустойка». Однако эти виды неустойки широко используются в арбитражной практике, и поэтому они не должны вызывать с практической точки зрения сложностей.

Отсутствие в ГК названных терминов не означает, что данные понятия отсутствуют на практике, т.к. законодательство далеко не всегда успевает меняться сообразно тому, как складывается ситуация по тому или иному вопросу на практике. Такая же ситуация возникает и в данной сфере. И если упоминание зачетной неустойки еще можно встретить в законодательстве, то что касается трех других видов, то в данном случае приходится опираться на практику.

Президиум ВАС РФ неоднократно разъяснял, что зачетной называется неустойка, исключающая взыскание убытков в части, которая покрывается взысканной неустойкой. Согласно же п. 1 ст. 394 ГК если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, т.е. неустойка, если иное не предусмотрено договором или законом, носит зачетный характер.

Понятие зачетной неустойки, как видим, по существу прямо предусмотрено ГК; другой вопрос, что оно прямо не обозначено этими словами. С практической точки зрения никаких затруднений или неожиданностей с обозначением понятия термином «зачетная неустойка» связываться не должно: оно, как это ясно из сказанного, прекрасно известно не только юридической науке, но и арбитражной практике.

Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыскивается, в частности, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная неустойка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.

Альтернативная неустойка предоставляет возможность кредитору в зависимости от размера понесенных убытков при нарушении договорных обязательств взыскать с должника либо неустойку, либо убытки.

Однако, несмотря на возможность регулирования размера неустойки сторонами, необходимо также понимать, что также следует придерживаться и положений статьи 333 ГК РФ, которая указывает критерии определения несоразмерности неустойки.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть следующие: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Увеличение соглашением сторон размера законной неустойки (п. 2 ст. 332 ГК) само по себе не может служить основанием для уменьшения взыскиваемой суммы неустойки. Проценты, взыскиваемые кредитором за предоставленную заемщику денежную сумму, компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением ответчиком своих обязательств, поэтому суд учитывает их при решении вопроса об уменьшении неустойки.

Действия истца, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения по правилам комментируемой статьи. Однако размер ответственности должника может быть уменьшен на основании ст. 404 ГК РФ (суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению). Отсутствие вины должника в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения его от ответственности по ст. 401 ГК РФ.

В основном, когда речь идет о неустойке и проблеме ее взыскания, то речь идет о судебном взыскании. Однако, целью данного исследования является изучение внесудебных способов взыскания задолженности, т.к. именно они могут являться наиболее оперативными и наименее затратными.

2. По залогу кредитор по обеспеченному залогом обязательству, именуемый залогодержателем, имеет право при неисполнении должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество и именуемого залогодателем, за установленными законом изъятиями.

Залог возникает из договора, из закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в нем установлено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Если законом не установлено иное, правила ГК РФ о залоге по договору применяются к залогу по закону.

Предмет залога – это всякое имущество, в т.ч. вещи и имущественные права (требования), за исключением изъятого из оборота имущества, неразрывно связанных с личностью кредитора требований, иных прав, уступка которых запрещена законом. Законом может запрещаться или ограничиваться залог отдельных видов имущества, в частности, имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания.

Залог обеспечивает требование в полном объеме, которое имеется к моменту его удовлетворения, в частности, проценты, неустойка, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи, расходов по взысканию. Однако в договоре может быть установлено иное.

Проблемой же залога, как способа обеспечения обязательства является отсутствие перечня видов имущественных прав, которые могут использоваться в качестве залога. Согласно положениям ст. 128 ГК РФ имущественные права являются составной частью категории имущества и могут, наряду с вещами, использоваться в качестве залогового обеспечения надлежащего исполнения обязательств между сторонами. В связи с отсутствием перечня имущественных прав отдельные виды имущественных прав требуют детального изучения с целью выяв