Право на иск и регулятивное субъективное право

I. Исковые права предоставляются заинте­ресованным лицам в целях защиты регуля­тивных субъективных прав или охраняемых законом интересов. Однако они не могли бы служить общим средством защиты таких различных по своей природе объектов, какими являются регулятивные субъективные права и охраняемые законом интересы, если бы материально не обособля­лись от тех и других и не высту­пали как третьи по отношению к ним. И только благодаря тому, что иско­вые права конституируются в качестве самостоятельных прав, существующих наряду с охраняемыми ими правами и инте­ресами, они способны опосредствовать защиту как регулятивных субъективных прав, так и охраняемых законом интересов.

Сформулированному выше взгляду на иско­вое право как на самостоятельное субъектив­ное право противостоят две концепции, одна из которых в нашей литературе связана с име­нем М. М. Агаркова, а другая — с именем М. А. Гурвича.

II. Опираясь на ошибочное утверждение Г. Ф. Пухты, будто иск в материальном смысле есть «составная часть самого права», «допол-

нение к его содержанию»[16], М. М. Агарков дает такую трактовку права на иск: «Каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли дру­гой стороны, т. е. в принудительном порядке... Правомочие осуществить гражданское право в отношении определенного лица помимо и про­тив воли последнего... называется правом на иск в смысле гражданского права или правом на иск в материальном смысле (в противопо­ложность праву на иск в процессуальном смысле, т. е. праву на судебную защиту). Пра­во на иск в материальном смысле является составной частью того или иного гражданского права: права собственности, права требования из займа... и т. д.»[17]. Насколько-эта трактовка оправдана научно и практически, можно су­дить по следующим обстоятельствам.

1. Поскольку М. М. Агарков признает за каждым гражданским правом способность

быть реализованным в принудительном поряд­ке и одновременно вычленяет в структуре гражданского права правомочие на его при­нудительное осуществление, то это означает, что он проделывает тот же фокус, который позднее проделал Е. Я. Мотовиловкер, а имен­но — совершает немыслимое с точ­ки зрения философии превраще­ние свойства права в его состав­ную часть и тем самым остается в сфере рассуждений, лишенных какого бы то ни было научного обоснования. Кроме отмеченного не­достатка агарковская теория права на иск страдает внутренними противоречиями. В са­мом деле, если бы то, что говорит М. М. Агар­ков в приведенной выше цитате, было пра­вильно, т. е. если бы право на иск действитель­но являлось составной частью того или иного гражданского права, то по логике вещей автор должен был бы приурочить возникно­вение права на иск к возникновению охра­няемого им права (например права собствен­ности). Между тем он с полной определен­ностью утверждает, что право на иск, в част­ности право на виндикацию, возникает у собст­венника лишь «с момента нарушения кем-либо его права»[18]. Однако это утверждение несов­местимо с отстаиваемой М. М. Агарковым

трактовкой права на иск, и наоборот: если исковое право есть часть впоследствии нару­шенного гражданского права, то нельзя гово­рить о том, что его возникновение происходит в момент правонарушения, ибо возникает то, что еще не существует, в то время как суще­ствование права на иск, поскольку оно мыслит­ся в качестве части подвергнутого нарушению права, уже положено в существовании послед­него; с другой стороны, если право на иск возникает только с момента правонарушения, то его нельзя рассматривать как составную часть нарушенного субъективного права, ибо несуществующее до нарушения право не мо­жет служить частью того, существование чего предшествовало правонарушению. Поэтому, чтобы быть последовательным, М. М. Агарков должен остановиться на одном из следу­ющих положений: 1) возникновение права на иск происходит одновременно с тем правом, составной частью которого оно является;

2) право на иск возникает в момент правона­рушения в качестве права, имеющего мате­риально отделенное существование от охра­няемого им гражданского права. Но вся соль в том, что первое положение, предполагающее наличие права на иск без корреспондирующей ему юридической обязанности и течение иско­вой давности при отсутствии правонарушения, не согласуется ни с цивилистической теорией,

которая исходит из того, что каждому субъ­ективному праву корреспондирует встречная юридическая обязанность, ни с гражданским законодательством, которое связывает исковую давность с нарушением права как с объек­тивным моментом, обусловливающим начало ее течения, а второе положение опрокидывает агарковскую трактовку права на иск.

2. Лежащее в основании этой трактовки традиционное представление о возможности принудительной реализации «каждого граж­данского права» не имеет абсолютно ничего общего с действительностью. Как уже отмеча­лось, регулятивные гражданские права при­званы опосредствовать нормальное те­чение упорядочиваемых ими процессов, в силу чего они не способны подлежать принудительному осуществле­нию юрисдикционным органом. Такая способность присуща только исковым правам, или притязаниям. Этим и объясня­ется тот факт, что в любом исковом процессе суд, вопреки конструкции М. М. Агаркова, реализует не нарушенное или оспа­риваемое регулятивное субъек­тивное право (право собственности, пра­во авторства, право, основанное на том или ином гражданском договоре, и т. д.), а вы­текающее из его нарушения или оспаривания исковое притяза-

ние /притязание собственника о возмещении причиненного ему вреда, притязание истца о признании его автором произведения, притяза­ние кредитора о компенсации убытков, вызван­ных неисполнением или ненадлежащим испол­нением договора обязанным лицом, и т. д./.

3. Определяя право на иск как содержа­щееся в субъективном гражданском праве «правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в прину­дительном порядке», М. М. Агарков полностью абстрагируется от конкретных исковых прав, которые представляют собой что угодно, но только не правомочие на принудительное осу­ществление регулятивного субъективного пра­ва. Возьмем в качестве примера негаторное притязание, которое автор, под названием негаторного иска, включает в содержание права собственности[19]. Следуя агарковскому опреде­лению права на иск, пришлось бы признать, что негаторное притязание есть не что иное,

как правомочие собственника осуществить свое право собственности помимо и против воли правонарушителя. Однако закон опреде­ляет содержание этого притязания совершенно иначе. Посвященная ему ст. 156 ГК РСФСР гласит: «Собственник может требовать устра­нения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лише­нием владения». Таким образом, согласно за­кону негаторное притязание заключается не в правомочии на принудительное осуществле­ние нарушенного права собственности, а в пра­ве требовать устранения препятствий, чинимых собственнику в осуществлении принадлежаще­го ему права. Указанное притязание, как и любое другое исковое притязание, может подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом. Но из этого об­стоятельства отнюдь не следует, что принуждение конституиру­ется в виде меры возможного поведения управомоченного ли­ца и в этом качестве входит в содержание искового права, в частности негаторного притязания. Являясь особым, самостоятельным началом и занимая внешнее по отношению к исковому праву положение, принуждение определя­ет право на иск не со стороны содержания, а со стороны одно-

го из возможных способов его реализации. Поэтому ни негаторное, ни любое иное притязание нельзя трактовать как правомочие на принудительное осуществление обеспечиваемого им гражданского права, тем более что охраняемые исковыми притязаниями регулятивные субъективные права начисто ли­шены способности к принудительному осуще­ствлению, которую им, подчиняясь бездумной традиции, приписывает М. М. Агарков.

4. Когда М. М. Агарков пытается на кон­кретном материале доказать, что право на иск служит составным элементом того или иного гражданского права, он прибегает к примерам, которыми побивает самого себя. Проанали­зируем один из подобных примеров. Касаясь права на виндикацию, автор пишет, что оно неразрывно связано с правом собственности и поэтому входит в состав этого права[20]. Чтобы проверить этот вывод на истинность, рассмот­рим следующую ситуацию. Предположим, что собственник вещи, находящейся в незаконном владении третьего лица, отчуждает ее приоб­ретателю и уступает последнему свое виндикационное притязание. Поскольку в нашем зако­нодательстве нет нормы, аналогичной § 931 BGB[21], то в данном случае право собствен-

ности на вещь перейдет к цессионарию не в момент совершения цессии, а лишь после того, как ему удастся завладеть вещью[22]. Это озна­чает, что до тех пор, пока вещь не поступит во владение цессионария, он будет яв­ляться управомоченным по при­тязанию об истребовании вещи, еще не будучи ее собственником, в то время как цедент будет выступать субъектом права собственности на вещь, уже не будучи управо­моченным по виндикационному притязанию. Но при таком положении вещей устраняется как исходный тезис М. М. Агаркова о неразрывной связи права на виндикацию с правом собственности, так и базирующееся на нем утверждение, будто первое право есть составная часть второго. Однако это еще не все. Предположим, далее, что цессионарий заявил уступленное ему притязание в суд для принудительной реализа-

ции. В отличие от обычного виндикационного процесса, направленного на защиту права собственности, в процессе по принудительному осуществлению цедированного виндикационно­го притязания защите будет подлежать не право собственности цессионария — оно у него еще не возникло, — а ох­раняемый законом интерес истца в передаче ему приобре­тенной им вещи[23]. Отсюда явствует, что виндикационное притязание может опосред­ствовать защиту двух разных объек­тов: права собственности и охраняемого за­коном интереса. Но это было бы невозможно, если бы оно не противостояло тому и другому как нечто существующее наряду с ними и вне их. Таким образом, наличие у виндикационно­го притязания способности опосредствовать защиту как права собственности, так и охра­няемого законом интереса свидетельствует о том, что оно, вопреки противоположному мне­нию М. М. Агаркова, не находится в непосредственном единстве с правом собственности и не су­ществует как его элемент, а

выступает по отношению к нему в качестве самостоятельного субъективного гражданского права.

III. Исходя из точки зрения И. Унгера, — согласно которой иск в материальном смысле идентичен самому праву и представляет собой само право в его боевом состоянии (Kampfrecht)[24], — исходя из этой основы, М. А. Гурвич развивает теорию права на иск, которая сводится к следующим основным положениям:

право на иск, или притязание, есть особое со­стояние субъективного гражданского права, в котором оно способно быть осуществленным в принудительном порядке; будучи тождествен­ным по своей юридической природе субъек­тивному гражданскому праву в его неисковом состоянии, право на иск является не новым правом, возникающим наряду и на основании гражданского права, а самим субъективным гражданским правом, созревшим для принуди­тельного осуществления (как правило, через суд)[25]. Однако эта теория глубоко ошибочна.

1. Не подлежит никакому сомнению, что исковое право отличается по своей юридиче­ской природе от охраняемого им регулятивного гражданского права. Так, например, виндикационное притязание не тождественно субъек­тивному праву собственности, ибо они:

а) связывают разных обязанных лиц (право собственности направлено против всех, виндикационное притязание — исключи­тельно против владельца вещи); б) могут принадлежать разным субъек­там (виндикационное притязание может быть уступлено, в то время как право собствен­ности остается у цедента[26]); в) имеют раз­ное содержание (право собственности дает господство над вещью и обязывает каж­дого воздерживаться от нарушения собствен­нических правомочий, а виндикационное при­тязание, наоборот, обязывает владельца к возврату вещи, т.е. к положительному дей­ствию); г) обладают разными юри­дическими свойствами (виндикационному притязанию присуща способность под-

лежать принудительной реализации юрисдикционным органом, в то время как право соб­ственности такой способности, лишено); д) относятся к разным категориям гражданских прав (право собствен­ности является вещным, а виндикационное притязание — обязательственным субъектив­ным правом[27]). Виндикационное при­тязание — это самостоятельное охранительное гражданское пра­во, существующее наряду с ох­раняемым им регулятивным пра­вом собственности. Отсюда следует, что гурвичевская трактовка виндикационного притязания как права собственности, приняв­шего состояние права на иск[28], есть чистая фикция.

2. Пытаясь всеми правдами и неправдами доказать, что притязание является самим субъективным гражданским правом, созрев­шим для принудительного осуществления, M. А. Гурвич забывает о том, что в целом ряде

случаев допущенная должником неисправность влечет возникновение у кредитора несколь­ких притязаний. Например, нарушение продавцом условий о качестве проданной вещи дает покупателю право требовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков (ч. 1 ст. 246 ГК РСФСР). В противополож­ность нарушенному регулятивному праву поку­пателя каждое из этих притязаний обладает способностью подлежать принудительному осу­ществлению юрисдикционным органом. С дру­гой стороны, притязание о расторжении дого­вора купли-продажи отличается от притязания о возмещении убытков и от нарушенного права покупателя как по своему содержанию, так и по субъектному составу связанных им лиц, поскольку оно адресуется не продавцу, а юрисдикционному органу. Но коль скоро эти притя­зания не совпадают ни друг с дру­гом, ни с нарушенным правом покупателя, то их нельзя рассматривать как самое нарушенное регулятивное право, созревшее для принудительной реализации[29], тем более что последнее вообще не способно быть осуществленным в принудительном по­рядке.

3. Правонарушение может повлечь за со­бой прекращение регулятивных гражданских прав. Так, например, в результате неправо­мерного уничтожения вещи право собствен­ности на нее утрачивается. При последова­тельном проведении теории М. А. Гурвича пришлось бы заключить, что право на иск у потерпевшего лица в этом случае отсутствует:

ведь там, где нет права собственности, не может быть и его искового состояния. Между тем ст. 444 ГК РСФСР наделяет бывшего собственника правом требовать от делинквента возмещения причиненного вреда, т.е. признает за ним право на иск как средство защиты охраняемого законом интереса потерпевшего в восстановлении своего имущественного поло­жения. Чтобы как-то выбраться из затрудне­ния и обойти специфическую трудность, свя­занную со спецификой рассматриваемой си­туации, М. А. Гурвич утверждает, что в этом и аналогичных ему случаях подлежащее защи­те право возникает сразу в состоянии права на иск, которое для него является единствен-

 

ным возможным состоянием[30]. Однако превра­щение М. А. Гурвичем деликтного притязания в предмет судебной защиты противоречит смыслу ст. 6 ГК РСФСР, из которой следует, что деликтное притязание как право, фикси­рующее в себе один из указанных в ней спосо­бов защиты, есть не охраняемое, а охраняющее начало и, стало быть, не защищается, а осуществляет­ся судом в целях защиты нарушенного права собственности или, что имеет место в нашем примере, охраняемого законом интереса бывшего собственника в восстановлении своего имущественного положения. Таким образом, рассматриваемый случай является для гурвичевской теории права на иск камнем преткно­вения, который она преодолевает только бла­годаря тому, что вступает в противоречие с законом.

4. При анализе права на иск М. А. Гурвич упускает из виду, что посредством исковых прав могут защищаться как регулятивные гражданские права, так и охраняемые законом интересы. А это возможно лишь в том случае, если исковые права имеют самостоя­тельное и отделенное от них су­ществование, т. е. если они безогово-

³⁰

рочно положены по отношению и к тем, и к другим как находящиеся друг вне друга. Так, например, вытекающее из нару­шения права собственности деликтное притяза­ние есть отличная от него реальность; и имен­но потому, что оно не находится в непосред­ственном единстве с правом собственности и не существует как его непосредственная опре­деленность, а относится к нему как к чему-то вне себя сущему, — именно поэтому данное притязание может опосредствовать защиту как нарушенного права собственности, так и охра­няемого законом интереса бывшего собствен­ника в восстановлении своего имущественного положения. Наличие у исковых прав способности выступать средст­вом защиты охраняемых зако­ном интересов служит неопро­вержимым доказательством то­го, что они имеют оторванное от регулятивных гражданских прав существование и не являются особым состоянием последних.

IV. После всего изложенного становится ясно, что проповедуемые М. М. Агарковым и М. А. Гурвичем концепции права на иск изображают действительность недействитель­ным образом. Исковые права (притязания) представляют собой средство защиты регуля­тивных гражданских прав и охраняемых зако-

ном интересов и в этом качестве внешни и тем, и другим, т. е. обладают самостоятельностью по отношению к охраняемым ими объектам, в силу чего они не могут выступать ни состав­ным элементом, ни особой стадией развития регулятивных субъективных прав.

Виды исковых притязаний

Будучи самостоятельными охранительными субъективными правами, исковые притязания подразделяются на отдельные виды. Среди различных делений притязаний определяющее значение имеет их разделение на исполни­тельные, преобразовательные и установительные притязания.

I. Исполнительные притяза­ния (Leistungsansprdche), как, например, притязание о компенсации морального вреда (п. 6 ст. 7, ст. 131 Основ гражданского законо­дательства Союза ССР и республик), притяза­ние об исполнении обязательства в натуре (ст. 191, 221 ГК РСФСР), притязание об упла­те неустойки (ч. 1 ст. 187 ГК РСФСР), виндикационное притязание (ст. 151 ГК РСФСР) и т. д., заключаются в возмож­ности управомоченного требо­вать от обязанного лица совер­шения определенного действия,

которое не направлено ни на подтверждение, ни на преобра­зование регулятивных граждан­ских прав и обязанностей. В по­давляющем большинстве случаев рассматри­ваемые притязания обязывают к совершению известных положительных действий потен­циальных ответчиков по искам о присуждении. Но существуют и такие исполнительные при­тязания, которые сопрягают управомоченного не с ответчиком, а с юрисдикционным органом. К ним относятся притязания о запрещении (например, притязание автора о запрещении выпуска произведения в свет — ст. 499 ГК РСФСР)[31]. Указанные притязания

заявляются в суд для реализации иском о воспрещении, направленным на присуждение ответчика к воздержанию от совершения опре­деленных действий. Таким образом, специфика этих притязаний состоит в том, что при их удовлетворении юрисдикционный орган не понуждает ответчика к исполне­нию какой-либо обязанности, а запрещает ему совершать известные действия и тем самым осуществляет в принудительном в отношении ответчика порядке охранительную

 

гражданско-правовую обязанность, корреспон­дирующую исковому притязанию истца (в на­шем примере — праву требовать запрещения выпуска произведения в свет)[32].

II. Преобразовательные при­тязания (Rechtsgestaltungsanspruche), как, например, право на оспаривание сделки (ч. 1 ст. 54—4. 1 ст. 58 ГК РСФСР), притязание

сособственника о переводе на него прав и обя­занностей покупателя (ч. 4 ст. 120 ГК РСФСР), право на расторжение договора (ч. 1 ст. 246, ст. 289 ГК РСФСР) и т. д., заклю­чаются в возможности управомоченного требовать от юрисдикционного органа прекраще­ния или изменения определен­ных регулятивных гражданских прав и обязанностей[33]. Притязание о преобразовании связывает своего носителя не с ответчиком, а с судом, так как измене­ние или прекращение правоотношений как действие по осуществлению защиты может произвести только юрисдикционный орган (ч. 1 ст. 6 ГК РСФСР)[34]. Вместе с тем оно

имеет материально-правовой ха­рактер, о чем свидетельствует распростра­нение на его отдельные виды давностных сро­ков (ч. 4 ст. 120 ГК РСФСР, п. 28 постановле­ния Пленума Верховного Суда СССР от 3 ап­реля 1987 г. № 2 «О практике применения су­дами жилищного законодательства»).

Что особенно затрудняет понимание пре­образовательных притязаний, так это то, что наряду с ними существуют разнохарактерные по своей природе субъективные права, реали­зация которых также приводит к изменению

____________

их оспоримую сделку или существующий между ними договор, который был нарушен одним из его участников, что в этих случаях мы имеем дело не с реализацией преобразовательного притязания, которая приводит к пре­кращению регулятивного обязательства и тем самым к защите охраняемого законом интереса потерпевшего лица в преобразовании его материально-правового положения, а с основанным на соглашении сторон прекращением регулятивного обязательства, влекущим за собой отпаде­ние притязания об оспариваний сделки или расторжении договора. И в том, и в другом случае регулятивное обязательство прекращается в результате заключения его участниками соответствующего соглашения, а не вследст­вие осуществления сторонами проистекающего из совер­шения оспоримой сделки или нарушения договора пре­образовательного притязания, которое в силу специфики субъектного состава связанных им лиц может быть осу­ществлено только судом (см.: Крашенинников Е. А. О субъектном составе преобразовательных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 5).

или прекращению регулятивных прав и обя­занностей. Одни из этих прав, в частности преимущественное право покупки (ч. 1 ст. 120 ГК РСФСР) и право на выдел доли из общего имущества (ч. 1 ст. 121 ГК РСФСР), явля­ются регулятивными, другие, как, например, право на односторонний отказ от договора ввиду его неисполнения или ненадлежащего исполнения должником (ст. 243, 244, 282, 344 ГК РСФСР), входят в разряд охранительных прав на совершение односторонних действий. Все названные права схожи с преобразова­тельными притязаниями по своему конститу­тивному действию. Однако это чисто внешнее сходство не может затушевать специфической природы преобразовательных притязаний: от регулятивных субъективных прав они отли­чаются тем, что проистекают из правонару­шений (например, нарушения преимуществен­ного права покупки), споров (например, недо­стижения соглашения о способе выдела доли из общего имущества) и иных обстоятельств, вызывающих потребность в защите охраняе­мых законом интересов, и адресуются юрисдикционному органу, в то время как преиму­щественное право покупки и право на выдел доли из общего имущества порождаются пра­вомерными юридическими фактами и сопря­гают между собой самих участников регуля­тивных правоотношений по общей собственно­

сти, а от права на односторонний отказ от договора, нарушенного другой стороной,— спецификой субъектного состава связанных ими лиц и способностью подлежать принуди­тельному осуществлению юрисдикционным органом, которой лишены как регулятивные права, так и охранительные права на соверше­ние односторонних действий (волеизъявлений).

Насколько смутно понимают природу пре­образовательных притязаний, т.е. прав, реали­зуемых преобразовательными решениями суда, мэтры российской юриспруденции, показывают следующие рассуждения М. А. Гурвича. Ис­следуя эти права под названием преобразова­тельных правомочий, автор пишет: «Преобра­зовательные... правомочия, как, например, право расторгнуть договор, право на развод, право определить предмет в альтернативном обязательстве, право преимущественной по­купки, действием обязанного» (по регулятив­ному правоотношению) «лица осуществлены быть не могут. Не существует обязанности действия или воздержания от действия, кото­рым «должник» мог бы удовлетворить право «кредитора» на расторжение договора, на развод или определение предмета в альтерна­тивном обязательстве. Такое действие немы­слимо...». Отсюда М. А. Гурвич делает вывод, будто этим правомочиям вообще «не соответ­ствует чья-либо встречная обязанность»,

вследствие чего трактует их как «правомочия на совершение односторонних волеизъявле­ний»[35].

Прежде всего, М. А. Гурвич ошибается, когда он иллюстрирует преобразовательные правомочия на примере права выбора предме­та исполнения в альтернативном обязательстве и преимущественного права покупки, ибо, бу­дучи регулятивными правами, они не отвечают выявленному им имманентному при­знаку преобразовательных правомочий — их способности осуществляться не иначе, как «актом судебного решения»[36]. Первое из этих прав всегда реализуется односторонним воле­изъявлением управомоченного лица, второе — совместными действиями соответствующих участников общей долевой собственности. Причем в отличие от права выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве преимущественное право покупки может быть нарушено, что повлечет возникновение у заин­тересованного в приобретении проданной доли сособственника права требовать от суда пере­вода на него прав и обязанностей покупателя, осуществление которого ограничено 3-месяч­ным давностным сроком (ч. 4 ст. 120 ГК

РСФСР). Именно это притязание, а не нару­шенное право преимущественной покупки, как полагают О. С. Иоффе и М. А. Гурвич[37], и бу­дет осуществлено актом судебного решения.

В остальной части его иллюстрация верна. Однако отстаиваемая М. А. Гурвичем трактов­ка преобразовательных правомочий как право­мочий на совершение односторонних воле­изъявлений расходится с законом. Признавая за отдельными видами преобразовательных правомочий — правом на оспаривание сделки (ч. 1 ст. 54—4. 1 ст. 58 ГК РСФСР), правом на расторжение договора найма жилого поме­щения (ч. 3 ст. 89 ЖК РСФСР), правом на раздел имущества, являющегося общей сов­местной собственностью супругов (ч. 3 ст. 21 КоБС РСФСР), правом на аннулирование ордера (ч. 2 ст. 48 ЖК РСФСР) и др. — спо­собность задавниваться[38], закон тем самым квалифицирует их как правомочия тре-

б о в а н и я, поскольку задавниванию могут подлежать только охранительные материальные правомочия тре­бования, или притязания (ч. 1 ст. 79, ст. 91 ГК РСФСР)[39].

После выявления притязательной природы преобразовательных правомочий спрашивает­ся, кто может выступать адресатом правомо­чия требования, единственной и потому необ­ходимой формой осуществления которого служит акт судебного решения? Сформулиро­ванная таким образом проблема сама собой приводит к своему собственному разрешению:

носителем корреспондирующей преобразова­тельному притязанию материально-правовой обязанности является суд.

III. Установительные притяза­ния (Feststellungsanspruche), как, например, притязание о признании брака недействитель-

ным (ст. 44 КоБС РСФСР), притязание о при­знании права собственности на строение, при­тязание о признании лица утратившим право пользования жилым помещением (ст. 61 ЖК РСФСР) и т. д., заключаются в воз­можности управомоченного тре­бовать от суда признания нали­чия или отсутствия известных регулятивных гражданских прав и обязанностей[40]. Установительное притязание обязывает к совершению дейст­вия, призванного защитить тот или иной охра­няемый законом интерес. Однако соответст­вующее действие приобретает такую направ­ленность лишь тогда, когда исходит от юрисдикционного органа (ч. 1 ст. 6 ГК РСФСР). Отсюда следует, что притязание о подтвержде­нии существования или несуществования регу­лятивных прав и обязанностей не может быть обращено к ответчику. Обя­занным лицом по этому притязанию выступает не ответчик, а суд[41]. С другой стороны, фикса-

ция в установительном притязании одного из материально-правовых способов защиты не оставляет никаких сомнений в том, что оно является охранительным субъек­тивным гражданским правом и не подпадает под сформулированное А. Вахом понятие публичного притязания на правовую защиту (Rechtsschutzanspruch)[42].

В связи с изложенным трудно согласиться с А. А. Добровольским, который утверждает, что образующее предмет установительного иска материально-правовое требование есть требование истца к ответчику о признании наличия или отсутствия определенного право­отношения[43]. Для обоснования этого утверж-

дения автору нужно было бы прежде всего доказать, что на ответчике лежит корреспонди­рующая установительному притязанию обя­занность признать существование или несу­ществование указанных истцом прав и обязан­ностей. Но это положение недоказуемо, так как ни к внесудебному, ни к судебному признанию государство соответствующих лиц не обязы­вает[44]. Оно оставляет полную свободу их умо­настроению в решении вопроса о целесообраз­ности такого признания. Поэтому исхо­дящий от должника или ответчи­ка акт признания наличия либо отсутствия известных прав и обязанностей никогда не явля­ется действием в осуществление какой-либо обязанности. Но если ответчик не обременен встречной установи­тельному притязанию обязанностью, то это

притязание нельзя трактовать как требование, адресованное ответчику.

IV. При анализе содержания преобразова­тельных и установительных притязаний выяс­нилось, что в отличие от основной массы исполнительных притязаний они связывают управомоченного не с ответчиком, а с судом. Помимо специфики субъектного состава сопря­женных ими лиц преобразовательные и установительные притязания характеризуются тем, что в противоположность исполнительным притязаниям не способны опосред­ствовать защиту субъективных гражданских прав.

1. Преобразовательное притязание обя­зывает суд прекратить или изменить опреде­ленные регулятивные гражданские права и обязанности. К преобразовательной деятельно­сти суда субъективные гражданские права могут иметь только два отношения: отношение материала, т. е. права, подвергаемого преобразованию, и отношение средства, т. е. права, через посредство которого деятель­ность преобразует некоторый материал. В пер­вом отношении к указанной деятельности на­ходятся регулятивные гражданские права, во втором — преобразовательные притязания. По отношению к такому материалу и к такому средству предмет судебной защиты выступает как нечто качественно иное, ибо он получает

защиту лишь в результате воздействия пре­образовательной деятельности суда на регуля­тивные гражданские права при посредстве преобразовательного притязания. Этим и обус­ловливается то обстоятельство, что, вынося преобразовательное решение, суд защищает не подвергаемые преобразованию регулятивные гражданские права и не служащее средством такого преобразования преобразовательное притязание, а охраняемый законом интерес истца в преобразовании известных регулятивных граж­данских прав и обязанностей[45].

Установительное притязание опосредствует защиту, осуществляемую судом путем при­знания наличия или отсутствия определенных регулятивных гражданских прав и обязанно­стей. Но то, что выступает предметом под­тверждения по установительному притязанию, не может вместе с тем фигурировать в качест­ве предмета судебной защиты. В противном случае пришлось бы признать, что при удов-

летворении установительного притязания с отрицательным характером требования, т. е. при подтверждении отсутствия известных прав (и обязанностей), суд оказывает защиту несуществующим правам, а это — нонсенс. Не подлежит никакому сомнению, что в ука­занной ситуации предметом судебной защиты является охраняемый законом интерес истца в определенности его материально-правового положения[46]. Точно так же обстоит дело и с установительным притязанием, направленным на подтверждение наличия прав и обязанно­стей. Если определенность субъективного пра­ва поколеблена, то у управомоченного возни­кает охраняемый законом интерес в ее восста­новлении, который и защищается судебным признанием того, что спорное право в действи­тельности существует[47]. Таким образом, во всех случаях, когда суд реализует установительные притязания, он защищает охраня­емые законом интересы, а не регу­лятивные гражданские права, путем признания наличия или отсутствия которых такая защита осуществляется. Регулятивные субъективные

права с помощью установительных притязаний защищены быть не могут[48].

2. В свете сказанного представляется оши­бочной позиция ученых, относящих признание и преобразование к способам защиты субъек­тивных прав[49]. В подтверждение своего мнения авторы прибегают к аргументации, основанной только на отдельных примерах, а не на выяс­нении всеобщей сути дела. Поэтому нам не остается ничего другого, как обратиться к рассмотрению наиболее типичных из этих примеров.

а) Тезис о возможности защиты субъектив-

ных прав путем их признания обычно иллю­стрируется иском о признании права собствен­ности. Между тем посредством названного иска защищается не право собственности, а охраняемый законом интерес истца в определенности его ма­териально-правового положе­ния. Если бы этот иск был направлен на за­щиту подлежащего подтверждению права, то мы должны были бы вслед за А. В. Венедикто­вым заключить, что в случае предъявления его владеющим собственником он подпадает под понятие негаторного иска[50], так как защи­та права собственности против всякого посяга­тельства, не связанного с лишением владения, осуществляется с помощью иска, базирующе­гося на ст. 156 ГК, РСФСР. Неприемлемость такого вывода очевидна. Иск о признании права собственности носит вполне самостоя­тельный характер и, будучи разновидностью установительных исков, не может входить в число исков о присуждении, каковыми явля­ются негаторные иски. Он конституируется в качестве самостоятельного иска именно пото­му, что в отличие от негаторного иска, опосредствующего защиту права собственно-

сти, служит процессуальным средством защи­ты охраняемого законом интереса собственни­ка в определенности его материально-право­вого положения.

Стремясь обосновать вышеупомянутое не­лепое воззрение, Ю. К. Толстой берет пример, когда иск о признании права собственности предъявляется в отношении вещи, находя­щейся в чужом незаконном владении. Анали­зируя этот иск, автор легко доказывает, что он не подпадает под понятие ни виндикационного (поскольку вещь из чужого владения не изы­мается), ни негаторного иска (поскольку соб­ственник лишен владения вещью), и на этом основании делает вывод: право собственности может защищаться с помощью самостоятель­ного вида иска — иска о его признании[51]. Однако из того, что иск о признании права собственности является самостоятельным иском, отнюдь не следует, что он направлен на защиту права собственности. Необходимо также заметить, что ленинградский профессор изображает дело очень односторонне. Чувст­вуя, в чем заключается трудность, Ю. К. Тол­стой намеренно обходит вопрос: как должен быть квалифицирован иск о признании права

собственности, когда он предъявляется собст­венником, не лишенным владения вещью? Если бы автор попытался его разрешить, то ему пришлось бы соблюсти последовательность и признать, что при трактовке этого иска как средства защиты права собственности он в данном случае неизбежно подпадает под поня­тие негаторного иска. Но тем самым Ю. К. Толстой опрокинул бы свой собственный вывод о самостоятельности анализируемого иска. Сказанное свидетельствует о том, что предпринятая Ю. К. Толстым попытка согла­совать правильное положение о самостоятель­ном