Позитивистский тип правопонимания.

Для позитивистского правопонимания характерно отождествление права и закона. Права как объективной сущности закона как принудительно-обязательного установления власти. Принудительность не является обязательным свойством права. Поз

итивизм пренебрегает правами человека, обосновывает и защищает существующую власть, преувеличивает её нормотворческие способности. Позитивизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма (Нерсесянц). Цель позитивизма заключается в подчинении всех членов общества властно-приказным правилам и установлениям. Взгляд на человека сводится к тому, что человек является подчиненным существом, объектом власти, а не свободным индивидом. Теоретическими основателями позитивизма были Джереми Бентам, Джон Остин. За 200 лет до них теорию позитивизма выдвинул Томс Гоббс (в 1652 год – Левиафан). В этой работе Гоббс обосновал необходимость абсолютистской власти. Он писал, что правовая сила закона заключается в том, что он является приказом суверена. Теория позитивизма выступила противопоставлением естественно-правового подхода к праву. Под естественно-правовыми лозунгами совершались все буржуазные революции. Но к началу 19 века естественно-правовые теории были не нужны. Буржуазии стала необходима жесткая, этатистская, государственная власть. В ответ на этот запрос были сформулированы теории позитивного права. Юридический позитивизм основывается на философском позитивизме. Джон Остин выявил недобровольный характер требований законодательства. Дж. Остин ввел понятие «правило происхождения», когда суверен представляет определенную политическую организацию, тогда политическая организация, представленная сувереном в качестве короля, совета и т.д..

Такой подход к позитивизму в последующем был подхвачен в России (Г.Ф. Шершеневич, например). Шершеневич считал, что право – приказ суверена. Советское право было на 100% позитивистским правом. Этот подход получает «отпор» на западе. Там постоянно ищут объективную основу права. И пытаются доказать, что право – это не продукт государства, а нечто объективное. Г. Кельзен: право – следствие какой-то основной «грюн» нормы, из которой, следуя одна за другой, выходят иные нормы. Исполнение норм в силу привычки. Г. Харт приходит к выводу, что привыкают тогда, когда закон действует на протяжении длительного времени; тогда, когда власть непрерывна. Для того, чтобы быть привычкой, исполнение закона должны соблюдаться определенные правила:

· Правило поддерживалось абсолютным большинством населения;

· Отклонение от соответствующего правила вызывает соответствующую критику, общественное осуждение.

Привычка не имеет общественного значения.

Теория Дж. Остина не может объяснить преемственность и непрерывность законодательной власти, сохранение закона в течении долгого времени. Г. Харт говорит, что первоисточником права является само общество, а законодатель лишь его выявляет.

Дж. Остин понимал под сувереном власть, которое принимает нормы для членов общества, но само не связано никакими нормами. Г. Харт критиковал такую позицию. Он говорил, что суверен должен сам быть в рамках тех правил, которые сам принимает.

14.10.2011

Г. Харт ввёл правило сочетания первичных и вторичных правил. Первичные правила – это правила, выработанные обществом тогда, когда не было государства. В родоплеменной организации эти правила были нечетко сформулированы, были неопределённы и каждый понимал их по-своему. Эти правила трудно поддаются изменчивости, что не отвечало жизненным потребностям. Отсутствовала гибкость этих правил. Эти правила были неэффективны. Для того, чтобы первичные правила имели определенный характер, для их гибкости и эффективности необходимы правила вторичные. Первичные правила разрабатываются обществом, а вторичные правила (правила о правилах) разрабатываются государственными органами. Если требуется изменение существующего порядка, а общество само по себе очень трудно поддаётся динамичному изменению правил, то государство должно помогать. Правила первичные и вторичные уводят позитивизм от прямой связи с государством. Харт считает, что правило поведения разрабатываются обществом, государство разрабатывает правила, обеспечивающие реализацию правил, разработанных обществом. Сочетание первичных и вторичных правил есть хребет любой правовой системы.

Г. Харта критикуют Лон Фулер, Джон Финис. Нерсесянц считает, что его первичные и вторичные правила не отвечают на основной вопрос. Какой критерий выделения этих правил. Он не получает поддержки у нового течения – сторонников юридического реализма (возник в конце 19 в США). Крупным его основоположником является Оливер Олмс, Джером Франк, Карл Левеллин. Они критикуют как представителей естественно-правового подхода так и позитивизма. И в том и в другом право сводится к системе правил поведения. Они считают, что право нельзя свести к системе правил. Список правил поведения это и есть право? В основе юридического позитивизма лежит философский прагматизм, отрицавший полезность всякого теоретического осознания действительности. Они проявляли серьезное недоверие к юридической деятельности, оторванную от практики. Они пытались сделать философию не наукой о мировоззренческих ориентиров, а средством решения социальных проблем. Юридическая наука уже к концу 19 века оторвалась от реальной жизни. И для того, чтобы понять сущность права, нужно обратиться не к абстрактным теориям, а к реальным судебным процессам. Законодательные акты, по их мнению, являются лишь источниками права. Само же право – это решения судей. Правовые нормы лишь отдалённое предсказание о том, что в реальности будут делать судьи. Сторонники юридического реализма заявляют, что то, что в реальности делают судьи, как решаются судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках, научной литературе. Официальная теория учит, что существует целостная система законов, которая применяется строго и беспрекословно, а также беспристрастно, объективными и логически мыслящими судьями! Да нет ничего более неправильного, чем такое мнение (О. Олмс). Законодательство всегда неполно и всегда содержит момент неопределенности. Они считают, что полнота и определенность в законодательстве недостижимы, потому что жизнь всегда меняется. В этих условиях, когда законодательство содержит неопределенность, то судьи часто приходят к решениям интуитивно и лишь задним числом, при подготовке итогового документа, предают им вид результатов рационально-мыслительного процесса. Реалисты считают, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если право сводить только к правилам поведения, то почему люди часто не используют эти правила поведения. На решения суда влияет много факторов: психология суда, ценности, предпочтения и предрассудки, свойственные всем людям.

Выдвигаемые в настоящее время теории, достаточно сложны, многомерны и не укладываются в рамки однозначности. Авторы этих теорий на истину в понимании права. Она стараются вписаться в существующую систему правопонимания права. Г. Харт как сторонник позитивизма, делает серьезные уступки в сторону естественного права. Нерсесянц: наша конституция как раз является изложением естественно-правовой концепции. Г. Харт утверждает о том, что право и мораль прочно взаимосвязаны. Право и мораль – это важнейшие социальные институты, которые формулируют поведение людей относительно важнейших социальных ценностей. Уже в следствие этого правовые нормы и моральные нормы будут пересекаться, потому что они занимаются одними и теми же проблемами. Эти проблемы по существу естественные условия существования человека (безопасность, например). Для людей характерен ограниченный альтруизм. И чаще всего люди руководствуются своей личной выгодой. Это не означает, что все люди отъявленные и упёртые эгоисты. Люди любят делать добро, оказывать помощь, заботиться о ближних, если это им не очень трудно, не требует больших затрат, если это находит отзыв со стороны, в которую они оказывают помощь. Но рассчитывать на то, что все люди будут как мать Тереза жертвовать собственными интересами для того чтобы доставлять другому благо не приходится. Мы живём в мире относительно ограниченных ресурсов. Мы не можем обеспечить изобилие для каждого, если не будем сотрудничать между собой. Сотрудничество в условиях глобализации приобретает грандиозные масштабы. У людей ограничены возможности к самоконтролю. Здесь без каких-либо социальных норм, рассчитывать на гармоничное сосуществование человеческого сообщества невозможно.

Для решения этих проблем различные правовые системы используют разные методы и принципы.