Способы и типы правового регулирования.

Способ правового регулирования – первичный прием воздействия права на общественные отношения. Элементарный прием. Имеет исходное содержание, остальные имеют производный характер.

Вопрос о способах правового регулирования имеет длительную историю (около 2000 лет).

1. Первым был Цицерон, который выделял всего два «способа»:

1) обязывание (возложение обязанности).

2) запрет (запрещение).

Цицерон считал этого достаточным.

2. Квинтилиан (1 век нашей эры) выделял:

1) дозволение (выделяется впервые);

2) обязывание;

3) запрещение

4) ограничение;

5) наказание;

3. Модестин (3 век до нашей эры) ограничился четырьмя (воспринято как классическая позиция, существовавшая до 15 века нашей эры):

1) запрещение;

2) обязывание (буквально «возложение»);

3) дозволение;

4) наказание;

4. Савиньи предложил ограничиться:

1) дозволение;

2) обязывание (запрет – особая разновидность обязывания);

Архипов считает, что в позиции Савиньи «есть логика».

5. Коркунов (19 век) смешанный способ – «позволительно–ограничительный».

6. С.С.Алексеев выделяет три способа правового регулирования:

1) управомачивающий – предоставление прав на определенное поведение, на совершение определенных действий (дозволение)

2) обязывание – возложение долга по совершение/ не совершению определенных действий.

3) запрет – пассивная обязанность не совершать определенных действий.

7. По другой точке зрения, существуют следующие способы:

· стимулирование,

· поощрение,

· наказание,

· координация и др.

Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство является первичным (публичным) субъектом. Оно кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить. Возьмем договорное право. Здесь никто никого обязать или дозволить не может, все равны. Содержанием договора является обязательство (права+обязанности). Здесь нет управленческой ситуации. Обязательство – коммуникативные отношения, то есть должно быть своя «система координат». В этом и заключается проблема, поэтому должны быть различные типы правового регулирования.

Типы правового регулирования первоначально предложил Н.Г. Александров. Идея реализована С.С.Алексеевым. У Гоббса 350 лет назад идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий политико-правовой принцип. Возможно идея появилась и раньше.

1. Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). Выделил два типа правового регулирования:

1) общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.

2) разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере.

Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.

2. Сорокин, Винченко выделяли три типа:

1) гражданско-правовой (дозволение);

2) административно – правовой (обязанность);

3) уголовно-правовой (запрет в основе).

3. Несколько модифицировано у А.Ф.Черданцева:

· дозволительный тип,

· разрешительный (запрещающий) тип,

· обязывающе-дозволительный тип.

 

 

20. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский. Миннекс, Кошанина).

И.А. Покровский. Об абстрактном и конкретном человеке перед лицом гражданского права//Вестник гражданского права. 1913 г. №4 (апрель)

Современная литератур а:

· докторская диссертация Миникес,

· диссертация Кошаниной Т.В. «по децентрализованному правовому регулированию»,

· Алексеев,

· Сорокин.

Современный законодатель пытается типизироватьсоциальные отношения, определить типового человека со средними способностями, качествами не только в публичном, но и в частном праве.

Покровский: … когда идет типизация этих свойств, он постепенно забывает, что это есть результат его мыслительной деятельности, он начинает навязывать этот шаблон всем остальным участникам. Такой шаблон мог бы быть естественным 2000 лет назад.

Когда это становится частью правового регулирования, фигура абстрактного человека начинает действовать принудительно. («Правовой каток, который нивелирует все индивидуальные особенности и потребности».) Для гражданского права необходимо, чтобы законодатель понимал, что делает. Эти типизации не должны принуждать. Законодатель должен гарантировать право «чудака» на существование.

Но когда постепенно мы начинаем отличаться друг от друга мы все дальше удаляемся от этого шаблона, мы становимся все более индивидуальными. Но законодатель не успевает за нами, он продолжает устанавливать устаревшие правовые стандарты. Мы тем самым нивелируем личность, загоняем его в рамки. Так удобнее законодателю, брать нас в типовом измерении. Он устанавливает стандарты и всех нас под его подгоняет. Мы становимся тормозом социально-правового развития.

Общество изменилось, а законы остались на прежнем уровне. Становится чрезвычайно опасным отставание между техническим развитием и социальным. В конечном счете за судьбу человечества юристы должны будут ответить. Поэтому мы сами иногда не видим своего отставания, но когда мы смотрим на, например, технические науки – все быстро развивается. А у нас нет ничего нового. Эти шаблоны выдают нашу отсталость. С этой точки зрения мы действительно не готовы решать конфликты, решать индивидуальные особенности, мы идеализируем государство, мы ему служим. Мы не справляемся с той функцией, что на нас накладывает общество. Но в сфере частного права он говорит: если юристы не понимают, что им делать, то по крайней мере у них есть общий рецепт: не знаешь как регулировать, то представь участникам свободу отношений.

В сфере законодательного регулирования мощных прорывов нет.

Юристы сегодня являются тормозом социального развития. Мы в этом смысле не просто не успеваем, мы и не пытаемся успеть!

Современное право исходит из идеи неразвитой личности, но чем больше личность развивается, тем больше противоречий возникает между реальным и абстрактным человеком. Таким образом, частное право начинает сдерживать развитие человека, так как приводит к типовым договорам, типовым ситуациям. Чем больше личность индивидуализирована, тем больше правовой прогресс. Частное право должно быть индивидуально, а не типично, иначе сдерживается правовой прогресс.

Данная проблема еще больше касается публичного права. В настоящем превалирует идея статусного регулировани я, которая нигде не выходит на индивидуализацию. Проблема депрофессионализации юриста. Продолжение имперских амбиций Рима.