Позитивизм и неопозитивизм Кельзена

Есть философский позитивизм (Огюст Конт – основатель), юридический позитивизм.

 

Позитиви́зм (фр. positivisme, от лат. positivus — положительный) — философское учение и направление в методологии науки, определяющее единственным источником истинного, действительного знания эмпирические исследования и отрицающее познавательную ценность философского исследования.

Философский позитивизм - направление в философии и науке (со времен Канта), которое исходит из «позитивного», т.е. из данного, фактического, устойчивого, несомненного, и ограничивает им свое исследование и изложение, а метафизические объяснения считает теоретически неосуществимыми и практически бесполезными. Система позитивизма была создана Контом, но до Конта он уже был представлен Юмом, Даламбером и Тюрго.

Юридический позитивизм - (лат. positivus - положительный) - направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением позитивного права.

Возникновение П.ю. относится к первой трети XIX в. Сложились ранние концепции П.ю., для которых были характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти. П.ю. пришел на смену доктринам естественного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII - XVIII вв..

Начало теоретическому обоснованию П.ю. положил английский юрист Джон Остин (1790-1859).

 

Конт считает, что право нечто этническое, изучение тех законов, которые существуют.

Еремей Бенталя писал о поощрениях и наказаниях еще до Конта о том, что юристы должны изучать чистое право без экономических, политических примесей как приказ, воля суверена.

Восковский.

Более развитые тенденции – Кельзен, Луман.

Луман – не считает право системой норм.

Для него эта система нормативно-правовых ожиданий. Право является открытой информационной системой. Правовая система является закрытой с точки зрения управления.

В 18 веке произошло слияние правовой и политической системы. Важно определится с т.з. развития института юридической ответственности, которая сегодня оказывается заложником морально-нравственных и религиозных ценностей (юо – институт возмещения)

Право развивается на основании собственных конфликтов, вырастает из них.

Наиболее эффективным является институт частной собственности (самый «взрывоопасный»)

Луман находится на стыке.

 

Неопозитивизм - одно из основных направлений философии 20 в., форма позитивизма. Основные идеи восходят к эмпиризму ( направление в теории познания, признающее опыт единственным источником достоверного знания ) и феноменализму (филос. концепция, утверждающая, что познание ограничено феноменами (явлениями), включающими физические феномены (совокупность объектов действительного или возможного восприятия) и феномены сознания (объекты самонаблюдения, или интроспекции)) (Дж. Беркли, Д. Юм). Главная задача неопозитивизма - разработка методов логического или лингвистического анализа знания (или языка - научного, философского, обыденного). Идеи неопозитивизма получили выражение в деятельности Венского кружка, на основе которого сложился логический позитивизм.

 

Кельзен:

Г. Кельзен, создатель "чистого учения о праве" (чистой теории права).

Считает, что учение о праве должно быть позитивным, оно должно быть основано не на учении о конкретной правовой системе. А без относительно их право должно быть чистым от психологии, этики (продолжение Бенталя).

Предм етом исследования должно быть право такое, как оно есть, но не такое, каким должно быть, т.е. должны проводить нормы, которые устанавливают долженствование.

В любой норме есть субъективный и объективный аспект, основание нормы, которые различны в любой правовой системе.

Динамический характер нормы, имеющей властную природу, устанавливает правило, согласно которому есть некоторая инстанция, способная творить другие нормы.

Основанием норм является по сути учредивший правовую систему.

Статистический аспект – из основания нормы можно вывести другие правовые нормы.

Учение Г. Кельзена о праве является развитием положений юридического позитивизма, сводившего задачи науки к описанию и логической систематизации действующего права и объявившего ненужным его социально-экономическое объяснение. Эти методологические позиции Г. Кельзен связывал о кантианским разрывом "сущего" и "должного".

Право как система правил должного поведения, по Г. Кельзену, не зависит от общественного бытия; оно не есть воля государства, наоборот, государство есть понятие, производное от права ("персонификация правового порядка"). Будучи независимым и от морального долженствования, право, по Г. Кельзену, определяется только правом; некий мыслительный презумптивный источник — "основная норма" — устанавливает основные начала международного права, которые, в свою очередь, определяют конституционные законы, обусловливающие обыкновенные законы и т. д.

Радикально-позитивистский подход Г. Кельзена характерен тем, что для него право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) он характеризует право как форму долженствования. Эта " норма " у Г. Кельзена — чистое долженствование — приказание не есть норма равенства, не есть норма свободы, не есть норма справедливости. Эта "чистая" и пустая форма долженствования пригодна для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию.

Методологические слабости теории Г. Кельзена состояли в том, что он не пытался показать, в чем состоит действительная специфика догматического и нормативистского методов и соответственно ничего не предпринял для того, чтобы выяснить, чем данные методы отличаются от таких же методов, применяемых в изучении других нормативных комплексов, например этики как науки о нравственности. Вместе с тем Г. Кельзен, не отвергая в принципе возможности использования в познании права других методов, таких как социологический и психологический, принижал их методологический потенциал, считал их подсобными и подчиненными по отношению к чисто правовым методам. Между тем именно эти методы послужили в дальнейшем созданию новых теоретико-методологических подходов к познанию права.

Рассматривая теорию Остина, Г. Кельзен попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями. Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это значит быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкций? Это значит лишиться официального утверждения ваших сделок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов). Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в футбол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты».

Кельзен предложил собственную «Чистую теорию права». По его мнению, некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком».

В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть, универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, по его мнению, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. Как полагает Г. Кельзен, природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Это значит, «если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.

Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она, как подчеркивает Г. Кельзен, определяет основной фактор правотворчества, Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю.

«Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», — такой девиз Г. Кельзена. И все же Г. Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как подчеркивает Г. Кельзен, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.