Порядок установления содержания норм иностранного права: субъекты, способы, проблемы.

При применении иностранного права суверенитет государства не страдает, не нарушается, поскольку единственным основанием применением иностранного права служит коллизионная норма. И применению подлежат только иностранно частноправовые нормы. Публичное иностранное право ни когда не применяется.

За иностранным гражданином признаются права и обязанности, возникшие у него на родине. В этом случае речь идет о пассивном признании иностранного права. А активным применением иностранного права занимаются правоприменительные органы, прежде всего суд.

Принципы применения иностранного права:

1. Наличие национальной коллизионной нормы

2. Национальное право определяет общие принципы, порядок и пределы применения иностранного права

3. Соблюдение общепризнанных принципов международного права (принцип суверенитета, самоопределения, невмешательство во внутренние дела)

При применении иностранного права действует принцип: оно должно применяться, так как применяется у себя на родине. Это значит, что используется не только норма закона, но и должна учитываться практика ее применения, а также доктрина соответствующего государства, т.е. наука соответствующего государства. В российской судебной практике не редки случаи применения иностранного права.

Установление содержания иностранного права (ст.1191 ГКРФ)

В разных законодательствах обязанность установления содержания иностранного государства возлагается либо на суд, либо на стороны. В странах континентального права обязанность установления возлагается на суд, а в странах общего права наоборот.

Для установления содержания иностранного права используются различные доказательства. Существуют официальные и неофициальные процедуры и предпочтение отдается неофициальным, т.е. не связанным с обращение в Министерство Юстиции. И основным доказательством является заключение экспертов. (н: В Испании часто используется совместное заключение двух известных юристов. Во Франции используется документ подтверждающий содержание иностранное право, составленное на французском языке торгово-промышленной палаты иностранного государства иностранным юристом или дипломатом).

Если содержание иностранного права установить не удалось, применяется закон суда (lex fori), и суд не может отказать в иске по причине содержания иностранного права, не установлено. И в таком случае основанием для применения закона суда является не коллизионная форма, а невозможность ее применения.

Взаимность и реторсии

Проблема взаимности. При применении иностранного права возникает вопрос, должно ли применяться иностранное право, если в этом государстве в соответствующих случаях российское право не применяется, иными словами, требуется ли взаимность и согласно ст. 1189 ГК РФ – по общему правилу взаимность не требуется.

Реторсии – это ответные ограничения в отношении субъектов тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских субъектов. Согласно нашему ГК РФ реторсии могут вводиться Правительством РФ (ст.1194 ГК РФ).

 

Пределы применения норм иностранного права: позитивная и негативная концепция оговорки о публичном порядке, нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы).

Пределы применения иностранного права

Оговорка о публичном праве (ст. 1193 ГК РФ) – это еще признанный институт международного права.

Оговорка о публичном порядке может применяться тогда, когда последствия применения норм иностранного права противоречат основополагающим принципам национальной правовой системы.

В общем виде оговорка о публичном порядке означает: избранная на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права возникшие под действием иностранного права не получают защиты если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку..

Определение ВС РФ от 25 сентября 1998 года – под публичным порядком в РФ понимается основы общественного строя РФ. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат не допустимые с точки зрения российского правосознания.