Глава 2. Правовое регулирование деятельности прокуратуры как органа государственной власти

2.1. Сущность и содержание правового регулирования деятельности прокуратурыРоссийской Федерации

 

Осуществление государственной власти всегда связано с реализацией функций государства. Одной из важнейших функций государства, в особенности демократического и правового, которым согласно ст. 1 Конституции РФ провозглашается Россия, является правоохранительная функция. В Российской Федерации данную функцию осуществляют специальные государственные органы, особое, исторически определенное место среди которых занимают органы прокуратуры.

Для уяснения сущности прокуратуры обратимся к термину «прокуратура». Обычно под прокуратурой понимают государственный орган, осуществляющий надзор, или управомоченное на это должностное лицо. При этом ссылаются на латинское слово procuro. В латинском языке слово procuratio означает «попечение, заведование, управление; должность прокуратора, прокуратура», слово procurator— «заведующий, управляющий, распорядитель; представитель, поверенный, уполномоченный; прокуратор, заведующий доходами императора в провинции», слово procuro— «заботиться, ухаживать, холить; обеспечивать, совершать; направлять, заведовать, вести»[17]. Такие же значения имеют французские слова «procurator», «procuratie», «procuration», «procurer», «procureur».

В связи с этим А. Г. Звягинцев высказывает суждение о двойственном значении термина «прокуратура»[18]: 1) в широком смысле слова — это государственный орган (или должностное лицо), осуществляющий надзор как особый вид государственной деятельности; 2) в узком смысле слова — это собственно система государственных органов, специально предназначенных для осуществления надзорной деятельности.

Статья 129 Конституции РФ, посвященная прокуратуре, входит в главу «Судебная власть» и формально указывает на принадлежность прокуратуры к органам судебной власти. Такой позиции придерживается А. И. Турчинов. Однако в статье118 Конституции РФ, устанавливающей перечень органов судебной власти, слово «прокуратура» не упоминается, что позволяет не согласиться с мнением данного ученого. Вместе с тем, как верно отмечает Ю. И. Скуратов, общность конечных целей, таких как создание гарантий законности в стране, защита прав и свобод личности, а также близость функций, предопределяют тесное взаимодействие между прокуратурой и судами.

Многие исследователи едины во мнении, что прокуратура является самостоятельным органом государства, не принадлежащим ни к одной из ветвей государственной власти, поскольку, прежде всего, прокуратура как орган государства не осуществляет власти — власть исходит лишь от прокурора. В то же время отдельные исследователи склонны причислять или скорее склонять прокуратуру к конкретной ветви власти.

В литературе имеется точка зрения В. Ломовского, согласно которой прокуратура не относится к законодательной ветви власти, но вместе с тем автор видит, что наиболее удачное ее место - это быть при законодательной ветви власти, поскольку верховная законодательная власть после принятия законов не может, как и не должна, оставаться безучастной к их исполнению.Поэтому она и сохраняет за собой функцию обеспечения единства законности, выполняет ее непосредственно, а также с помощью Конституционного Суда, Уполномоченного по правам человека, Правительства, всей исполнительно-распорядительной, судебной деятельности, а также через прокуратуру, которой она передает большую часть принадлежащих ей функций, оставляя за собой право и обязанность на ее осуществление, в том числе с целью обеспечения единства законности в деятельности прокуратуры[19].

Прокурор вместе с законодательной властью заботится о претворении в жизнь законов, о точном и неуклонном их исполнении. Сам действует на основе закона и подчиняется только закону, а следовательно, в своей деятельности независим и от законодательных органов. Однако прокурору нужна поддержка или, говоря языком Екатерины II из ее записки князю Вяземскому, "подпора", которая должна исходить прежде всего от законодательной власти. Прокурору приходится нередко сопротивляться "наисильнейшим людям", поэтому прокуратура в одиночестве не справится с задачей обеспечения единства законности. Исполнительная власть в этом ей плохой помощник. Разумеется, ей нужна и поддержка Президента РФ как главы государства и гаранта законности. С другой стороны, законодательной власти реального осуществления ею функции высшего контроля за исполнением законов нужна собственная или близкая к ней государственно-правовая структура, в качестве которой может выступать опять-таки только прокуратура.

Вместе с тем следует согласиться с мнением Д. Лукоянова, который, рассматривая подходы В. Ломовского, указывает: "...приведенный аргумент неубедителен, так как по аналогии можно сказать, что суд как представитель судебной власти при осуществлении правосудия, вынесении судебных решений не может и не должен оставаться безучастным к их исполнению. Однако задача по исполнению судебных актов возлагается на судебных приставов, которые относятся к исполнительной ветви власти"[20].

По мнению М.С. Шалумова, "на сегодняшний день отсутствуют какие-либо основания для выдвижения доводов о том, что прокуратура является элементом законодательной ветви федеральной власти, ее специальным органом по реализации функции парламентского контроля за исполнением законов. Прокуратура не принимает законы; согласно ст. 1 и 4 Федерального закона о прокуратуре[21], она представляет собой единую федеральную централизованную систему органов, которые осуществляют от имени Российской Федерации (а не от имени или по поручению Федерального Собрания либо Президента) надзор за соблюдением Конституции и исполнением законов, действующих на территории РФ, независимо от каких-либо органов государственной власти, обеспечивая тем самым единство законности в масштабах всей страны"[22].

Аналогичного мнения придерживается и Н.В. Мельников, утверждая, что "прокуратура сегодня не является и не должна являться органом законодательной власти... порядок назначения и освобождения от должности Генерального прокурора РФ по представлению Президента РФ Советом Федерации Федерального Собрания РФ и обязанность его ежегодно представлять палатам Федерального Собрания РФ и Президенту РФ доклад о состоянии законности и правопорядка в стране ни вкоей мере не свидетельствуют о подчиненности либо вхождении прокуратуры в законодательную или исполнительную ветви власти"[23]. Более того, Генеральный прокурор РФ осуществляет надзор за исполнением законов законодательными и исполнительными органами субъектов РФ, руководители которых входят в состав Совета Федерации Федерального Собрания РФ и назначают его на должность, а также освобождают Генерального прокурора от нее.

Попытаемся разобраться в этих высказываниях. Для начала определимся с понятием "законодательная ветвь власти".

В.Е. Чиркин под таковой понимает "право устанавливать правила, определяющие основы общественно значимого поведения и деятельности физических и юридических лиц, граждан, должностных лиц, органов и учреждений государства, общественных объединений"[24]. По мнению И.В. Гранкина, "данное определение не полностью раскрывает сущность законодательной власти. Его следует дополнить и правом контролировать исполнение законов. Отсутствие такового может нивелировать право принимать законы. Поэтому право контролировать исполнение законов является обязательным элементом законодательной власти. Осуществлять ее может только специально уполномоченный государственный орган. Таким образом, законодательная власть представляет собой деятельность уполномоченного органа государственной власти по принятию законов и контролю за их исполнением"[25].

Представляется, что исходя из приведенных выше определений прокуратуру нельзя отнести к законодательной ветви власти. Так, органы прокуратуры действуют на основании принципа властной вертикали. Например, в Приказе прокурора Свердловской области от 19 февраля 2007 г. N 26 указано, что "в соответствии с Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации" прокуратура Российской Федерации составляет единую федеральную централизованную систему органов и учреждений и действует на основе подчинения нижестоящих прокуроров вышестоящим и Генеральному прокурору Российской Федерации. Указанный принцип сохраняется в системе федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, правоохранительных органов". В этой связи совершенно верно отмечает В.Е. Чиркин, что "для осуществления своих функций исполнительная власть создает государственные управленческие структуры - особые органы, действующие в жесткой иерархии подчинения, в рамках которой вышестоящие органы диктуют нижестоящим свою управленческую волю. Вертикали власти нет ни в законодательной, ни в судебной ветви, хотя и там решения вышестоящих органов могут предписать что-то нижестоящим. Но в других ветвях власти отсутствует возможность дачи непосредственных указаний, касающихся порядка решения того или иного вопроса"[26]. Иными словами, в отличие от законодательной и судебной власти нижестоящие органы исполнительной власти в большинстве случаев не обладают никакой автономией. Исключение составляют органы исполнительной власти субъектов Федерации по отношению к органам исполнительной власти федерального центра, а также взаимоотношения Президента и Правительства, в которых некая доля автономии присутствует.

Аналогичные суждения встречаются у Ф.Ф. Кокошкина, который отмечает: "...когда же мы имеем перед собой такого рода органы, которые состоят из многих физических лиц, но действующих не на равных правах, а так, что получают преобладание воли одного физического лица, то имеем бюрократический орган, таково, например, каждое отдельное министерство в России. Эта организация состоит из многих физических лиц, но решающая роль в ней принадлежит одному физическому лицу, а остальные образуют совещательное при нем учреждение (совет министра) или подготавливают и докладывают ему подлежащие его решению дела (директора департаментов и подчиненные им чиновники)"[27].

С этих позиций рассмотрим позиции Г. Еллинека, который указывает, что "существовали в истории продолжительные периоды, которым законодательство вовсе не было известно. Наличность, наряду с обычным правом, права законодательного является уже признаком сравнительно высокой культуры. Но и в настоящее время законодательство есть функция периодическая. Периодический характер имеет также и суд - при незначительном уровне социального развития возможны даже более или менее продолжительные промежутки времени, в течение которых судье не представляется никакого повода проявить свою деятельность. Управление же, которое заключает в себе непосредственное осуществление правительственных задач, должно быть осуществляемо всегда. Без него государство не могло бы существовать ни одного момента. Можно себе представить деспота, который обходится без закона и судей, - но государство без управления было бы анархией. Управление является в то же время самой обширной функцией. К сфере его относится предшествующая законодательству подготовительная деятельность, оно содействует суду в отправлении его функции, обеспечивает исполнение судебных решений. Управление и исторически является основной функцией, к которой лишь впоследствии присоединяется или от которой обособляется законодательство, равно как и отправление правосудия, первоначально ограниченное весьма узкими пределами, лишь постепенно расширяется по мере прогрессирующего развития государства. Управлением можно назвать поэтому всю деятельность государства, которая остается за вычетом законодательной и судебной деятельности"[28]. Кроме того, законодательная власть в отличие от исполнительной не должна действовать непрерывно, ибо в этом нет никакой необходимости[29].

Конституция России определяет, что заседания Совета Федерации и Государственной Думы являются открытыми. В случаях, предусмотренных регламентом палаты, она вправе проводить закрытые заседания. Деятельность исполнительной власти в значительной степени характеризуется закрытостью, что существенным образом ограничивает возможности общественного контроля и наблюдения за ней. Как отмечает А.Д. Керимов, с этой точки зрения исполнительная власть имеет несомненные преимущества, оказывается в гораздо более выигрышном положении, ибо она в наибольшей степени приспособлена для осуществления оперативных действий[30].

Таким образом, принципы организации деятельности прокуратуры не свойственны органу законодательной ветви власти, а наоборот, близки к исполнительной ветви власти. Так, прокуратура, поддерживая обвинение в суде, преследует цели изобличения нарушителя закона в совершении преступления. Участие прокурора в гражданских делах вызвано обеспечением всестороннего и объективного рассмотрения дела судом. Обжалование судебных решений является здесь одним из элементов, способствующих эффективному управлению, в том числе одним из механизмов сдерживания судебной власти от возможных злоупотреблений. Как видим, данные формы процессуального участия прокурора не являются контрольными функциями законодательной ветви власти.

Более того, выполнение контрольных функций свойственно не только законодательной власти. Так, по мнению А.А. Джагаряна, "систематическое восприятие конституционных положений позволяет представить следующие вытекающие из Конституции РФ виды государственного контроля в зависимости от органов, осуществляющих государственный контроль (ст. 10, 80, 94, 110, 125, 126, 127 Конституции РФ), можно выделить президентский, парламентский и судебный контроль, а также контроль, осуществляемый органами исполнительной власти"[31]. Выходит, что контрольные функции присущи всем ветвям власти. Однако у каждой из них имеется основная функция, которая и выделяет эту власть в отдельную ветвь власти.

Так, Ф. Кистяковский, исследуя проблему разделения властей, указывал, что "государственная власть осуществляется не только в разных юридических формах, но и через посредство различных органов. В силу первоначально инстинктивного, а затем сознательного стремления к порядку и системе в государственной деятельности различие функций государственной власти по общему правилу в большей или меньшей мере связывается с наличием органов государства, так что та или иная определенная функция осуществляется, если не исключительно по преимуществу, известным органом или особой группой связанных между собой органов[32]. Нужно заметить, однако, что совпадение обоих различий, наблюдаемое в разных государствах в различной степени, никогда не является полным, т.е. никогда не бывает так, чтобы определенная функция власти осуществлялась всецело одним простым или сложным органом или, наоборот, один орган осуществлял государственные акты лишь одного без всякой примеси актов другого рода"[33].

Основной функцией Федерального Собрания Российской Федерации является принятие законов, тогда как у прокуратуры такой функцией выступает прокурорский надзор.

Вместе с тем думается, что прокуратура не может быть контрольным органом законодательной власти, поскольку в составе законодательных органов нет и не может быть аппарата, который бы осуществлял надзор за законностью в деятельности министерств, ведомств, должностных лиц. В соответствии с теорией разделения властей такого рода функции не могут быть возложены на законодательные органы.

Следует рассмотреть и иные аспекты отсутствия оснований относить прокуратуру к законодательной власти. Так, ч. 3 ст. 129 Конституции Российской Федерации гласит: "Прокуроры субъектов Российской Федерации назначаются Генеральным прокурором Российской Федерации по согласованию с ее субъектами". Например, согласно Уставу (Основному Закону) Ставропольского края прокурор края назначается на должность по согласованию с Государственной Думой и губернатором края (ст. 44); по Уставу Оренбургской области прокурор области назначается по согласованию с губернатором области и Законодательным Собранием (ч. 2 ст. 89)[34].

Однако конституционная модель формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, представленная в ч. 2 ст. 95 Конституции РФ, предполагающая наполнение половины состава палаты за счет представителей от исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации (по одному от каждого), заставляет обратить внимание на следующие моменты.

Так, в соответствии со ст. 4 Закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 2202-1) органы прокуратуры осуществляют полномочия независимо от федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов РФ. В связи с чем возникает вопрос: может ли в системе разделения властей орган законодательной власти (в данном случае - Федеральное Собрание) быть самостоятельным от органов исполнительной власти, если часть его состава представляет исполнительную власть? Ведь исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, делегирующие своих представителей в Совет Федерации, входят в единую систему исполнительной власти Российской Федерации (ч. 2 ст. 77 Конституции РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона N 2202-1 Генеральный прокурор назначается на должность и освобождается от должности Советом Федерации Федерального Собрания по представлению Президента.

Выходит, что прокуратура ограничена в возможностях независимого осуществления своих полномочий от законодательной и исполнительной власти. Более того, проблематичной является идея строить конструкцию осуществления прокуратурой функций надзора на правах контрольного органа законодательной власти при зависимости от исполнительной власти.

Представляется правильной позиция профессора А. Бланкенагеля, который указывает, что исходным пунктом Постановления Конституционного Суда Российской Федерации о назначении губернаторов являлся контроль над Советом Федерации со стороны Президента РФ; при помощи инструмента назначения губернаторов Президент фактически контролирует ту половину членов Совета Федерации, которая состоит из представителей исполнительной власти субъектов. Это согласно Особому мнению Кононова делает конституционно-правовую контрольную функцию Совета Федерации бессмысленной[35].

Как отмечает В.М. Ведяхин, "к сожалению, в настоящий момент противовес президентской власти практически не существует. Дума и Совет Федерации абсолютно лояльны к Президенту, в результате в парламенте мы не наблюдаем никаких серьезных политических дискуссий"[36]. Автор считает, что "целесообразно действительно создавать условия, например, для полной независимости судов, функционирования прокуратуры как органа ограничения государственной власти. Сейчас же прокуратура порой обслуживает власть, что недопустимо в демократическом правовом государстве".

Органы прокуратуры осуществляют полномочия независимо от федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов РФ (ст. 4 Закона).

По мнению В.Ю. Шобухина, "по своему статусу прокуратура не может быть отнесена к исполнительной ветви власти. Осуществляя надзор за законностью в деятельности представительных органов субъектов Российской Федерации, участвуя в обеспечении законности актов судебной власти, она выполняет функции, объективно не присущие органам исполнительной власти. Вся деятельность органов государственного управления по исполнению законов и контролю за их исполнением в полной мере поднадзорна прокуратуре"[37].

По данному вопросу имеется практика Верховного Суда Российской Федерации, который в своем решении от 11 февраля 2005 г. N ГКПИ04-1479[38] указал на то, что прокуратура не входит в систему федеральных органов исполнительной власти и ее нормативные правовые акты не подлежат государственной регистрации и публикуются в журнале "Законность".

Аналогичного мнения придерживается академик В.С. Нерсесянц, который указывает на неопределенность статуса прокуратуры (она упомянута в главе о судебной власти, хотя должна быть отнесена к исполнительной власти)[39].

С.А. Осипян пишет о том, что "прокуратура являлась и является подсистемой исполнительной власти"[40].

Б.Н. Габричидзе и Б.П. Елисеев считают, что орган исполнительной власти - это составная часть механизма (системы) исполнительной власти; он действует в сфере исполнительной власти; выступает по поручению и от имени государства (Российской Федерации, республик в составе Федерации); осуществляет деятельность исполнительного и распорядительного характера; обладает собственной компетенцией; имеет свою структуру, применяет

 

 

присущие ему формы и методы деятельности[41].

П.И. Кононов пишет о том, что орган исполнительной власти - это образованная в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, государственная организация, осуществляющая в пределах предоставленной ей компетенции функции государственного управления на всей или на определенной части территории Российской Федерации и наделенная в этих целях соответствующими нормотворческими, властно-распорядительными и охранительными полномочиями в отношении физических и юридических лиц, проживающих на данной территории.

Из приведенных определений видно, что одним из признаков органа исполнительной власти является осуществление исполнительно(властно)-распорядительных полномочий.

Однако прокуратура наделена указанными полномочиями в ходе проверок при надзоре за органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, а также за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу, требования прокурора подлежат обязательному исполнению администрацией учреждений. При несогласии с предложениями прокурора администрация учреждения может обжаловать их вышестоящему прокурору, однако это исполнения предложений (требований) прокурора не приостанавливает. Тем самым законодатель наделяет прокуроров особыми властно-распорядительными полномочиями: их требования подлежат исполнению независимо от того, обжалованы они или нет.

Между тем в литературе существует позиция о том, что общенадзорные акты прокурорского реагирования не обязательны для исполнения, что соответственно наводит на мысль об отсутствии у прокурора указанных полномочий в сфере надзора за соблюдением законодательства[42].

Так, согласно ст. 21 Закона, в предмет надзора органов прокуратуры входит: соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций; соответствие законам правовых актов, издаваемых вышеуказанными органами и должностными лицами.

В этой связи возникает вопрос о соотношении государственно-властного характера полномочий прокурора и исполнительно(властно)-распорядительных полномочий федеральных органов исполнительной власти.

Рассмотрим в связи с этим судебную практику по вопросу, что следует понимать под властно-распорядительными полномочиями.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 28 ноября 2001 г. N Ф09-2930/01-АК под властно-распорядительными полномочиями органа власти понимаются требования, влекущие для адресата изменение его прав и обязанностей и, следовательно, нарушающие права и законные интересы. Аналогичной позиции придерживается ФАС Московского округа[43].

Согласно позиции ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 4 февраля 2004 г. N Ф03-А59/03-2/3423 положения властно-распорядительного характера являются обязательными для лиц, которых они касаются, т.е. устанавливают, изменяют или отменяют права и обязанности[44].

По мнению ФАС Северо-Западного округа, выраженному в Постановлении от 24 января 2005 г. N А05-14092/04-20, под ними понимается вынесенный уполномоченным органом документ, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Аналогичной позиции придерживается в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 7 февраля 2000 г. N А05-6124/99-186/21; ФАС Уральского округа от 24 июня 2003 г. N Ф09-1592/03-ГК; ФАС Центрального округа от 13 апреля 2007 г. по делу N А14-8416/2006/323/13; ФАС Поволжского округа от 15 апреля 2008 г. по делу N А65-14979/07-СА1-29.

Таким образом, из анализа вышеуказанных решений судов можно выделить следующие признаки властно-распорядительных полномочий: требования являются обязательными для лиц, которых они касаются; устанавливают, изменяют или отменяют права и обязанности; нарушают права и законные интересы; влекут неблагоприятные юридические последствия.

Исходя из вышеизложенного, представляется, что необходимо рассмотреть судебную практику по вопросу сущностных характеристик общенадзорных актов прокурорского реагирования.

Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 28 октября 2004 г. N Ф-09-3606/04-ГК прямо указано, что "предостережение прокурора носит рекомендательный характер, содержит разъяснение норм действующего законодательства, не содержит властно-распорядительных обязательных предписаний, распоряжений"[45].

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. N 84-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Моторичевой Ирины Ивановны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 24 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"[46] указано, что "согласно Закону требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статье 22 данного Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок (п. 1 ст. 6); представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению; в течение месяца со дня вынесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме (п. 1 ст. 24).

По смыслу приведенных взаимосвязанных положений Закона, а также учитывая, что при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы (п. 2 ст. 21), само по себе представление прокурора не имеет абсолютного характера и силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель понудить указанные в п. 1 ст. 21 Закона органы и должностные лица устранить допущенные нарушениязакона прежде всего в добровольном порядке.

Положения ст. 24 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", наделяющие прокурора (его заместителя) правом вносить подлежащее безотлагательному рассмотрению представление об устранении нарушений закона в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, при том что заинтересованным лицам предоставлена возможность судебного обжалования решений прокурора, сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права и свободы граждан".

Также показательно в этом отношении Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 июня 2008 г. по делу N А56-10839/2007. Кассационная инстанция указала на следующее: "Представление прокурора само по себе не может рассматриваться как нарушающее права и законные интересы органа или должностного лица, которым оно внесено"[47]. Данный вывод суда также соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2007 N 1865/07[48].

Однако из позиции ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 16 апреля 2004 г. N Ф03-А51/04-2/657 следует, что "представление содержит предложения о принятии определенных мер, утверждено руководителем органа, действующего в пределах своих полномочий, носит властно-распорядительный характер, адресовано конкретному лицу, таким образом, обязательно для лица, которому оно адресовано. Следовательно, является ненормативным актом, обжалование которого предусмотрено арбитражным процессуальным законодательством[49].

Представление прокурора г. Артема является ненормативным актом государственного органа, затрагивающим интересы ОАО "Дальэнерго" в сфере осуществления предпринимательской деятельности по энергоснабжению, поэтому, учитывая субъектный состав и характер возникших правоотношений, данный спор подведомствен арбитражному суду".

Как видно из указанного Постановления, прокурор, внося представление в адрес поднадзорного субъекта, обладает властно-распорядительными полномочиями. Вместе с тем Постановлением Президиума ВАС РФ (далее по тексту - Президиум) от 12.10.2004 N 9046/04 данное Постановление ФАС Дальневосточного округа отменено. Определение суда первой инстанции Арбитражного суда Приморского края от 20.10.2003 по делу N А51-11645/2003-1-459 оставлено без изменения.

Однако Президиум, отменяя Постановление кассационной инстанции, в своем Постановлении оставил без внимания очень существенный момент и не разрешил главного вопроса: обладает ли прокурор властно-распорядительными полномочиями и носит ли представление прокурора для адресата характер обязательного исполнения? Президиум, отменяя Постановление, почему-то в этом вопросе занял позицию "умолчания" и лишь указал на следующее: "Кассационной инстанцией при вынесении Постановления не было учтено, что представление прокурора внесено для устранения нарушений интересов граждан в сфере оплаты коммунальных услуг, что не связано с осуществлением этими гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, а учитывая субъектный состав и характер возникших правоотношений, данный спор неподведомствен арбитражному суду".

Выходит, что согласно позициям высших судебных инстанций у прокурора отсутствуют властно-распорядительные полномочия, так как представление и предостережение прокурора не являются обязательными для исполнения со стороны поднадзорных субъектов, так как носят рекомендательный характер, а следовательно, не нарушают их права или законные интересы и не влекут для них неблагоприятных последствий.

Между тем судами не учтено, что идея убедительности общенадзорных актов прокурорского реагирования без присутствия в них элемента принуждения (обязательности исполнения требований прокурора) выглядит весьма сомнительной. Многолетняя практика правозащитной деятельности прокуратуры свидетельствует о характере ее работы в большей части методами принуждения, а не убеждения. Поэтому выводы о том, что акты прокурорского реагирования не имеют характера обязательного исполнения и не нарушают прав и законных интересов[50], выглядят спорными. К тому же последствия от неисполнения требований как прокурора, так и федеральных органов исполнительной власти для поднадзорных субъектов наступают идентичные, поскольку прокурор в случае неисполнения его требований, изложенных в акте прокурорского реагирования, вправе возбудить дело об административном правонарушении по ст. 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), согласно которой за умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, может быть наложен штраф, а федеральные органы исполнительной власти в соответствии со ст. 19.5 КоАП РФ - за невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства (предусмотрена также ответственность в виде штрафа).

Как показывает анализ текущего законодательства, федеральные органы исполнительной власти наделены властно-распорядительными полномочиями. К примеру, п. 5.14.3 Постановления Правительства РФ от 15 июня 2004 г. N 278 "Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора" устанавливает, что данный орган уполномочен направлять в проверенные организации, их вышестоящие органы обязательные для рассмотрения представления или обязательные к исполнению предписания по устранению выявленных нарушений[51].

В соответствии с п. 5.1.1 и 5.1 (1) Постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 324 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по труду и занятости" установлено, что в ходе проверок трудового законодательства орган наделен правом выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, а при осуществлении надзора за нормативно-правовым регулированием, осуществляемым органами государственной власти субъектов Российской Федерации по вопросам переданных полномочий в области содействия занятости населения, с правом направления обязательных для исполнения предписаний об отмене указанных нормативных правовых актов или о внесении в них изменений[52].

Отсюда возникает вопрос: прокуратура, осуществляя функции прокурорского надзора, является органом исполнительной власти? Очевидно, что ответ на поставленный вопрос представляется дискуссионным. Так, специфика функций прокурорского надзора заключается в том, что, с одной стороны, прокуратура в рамках надзора за органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, а также за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу обладает властно-распорядительными полномочиями. С другой стороны, осуществляя функции так называемого общего надзора, она наделена полномочиями не властно-распорядительного, а государственно-властного характера. Отсюда двойственность функций прокурорского надзора может породить различные позиции по поводу отнесения прокуратуры либо к органам исполнительной власти на правах обособленной от федеральных органов исполнительной власти и Правительства Российской Федерации структуры, или самостоятельного органа, осуществляющего надзорную власть.

Подводя итог, полагаем, что вопрос о месте прокуратуры и ее функциях в структуре власти остается на сегодняшний день неразрешенным и, по-видимому, в действующем Законе о прокуратуре и Конституции данный вопрос должен получить более содержательную регламентацию.

Прокуратура не так самостоятельна и независима от представителей исполнительного и законодательного органов того или иного субъекта Федерации, которые входят в состав Совета Федерации. Данное обстоятельство, по всей видимости, делает принцип независимости органов прокуратуры достаточно условным. Более того, имеется зависимость Генерального прокурора от Президента, который представляет кандидатуры губернаторов в законодательный орган субъекта Федерации, а фактически назначает их.

Таким образом, теоретическая конструкция вхождения прокуратуры в состав законодательной власти на правах контрольного органа представляется далеко не безупречной. В этой связи думается, что в настоящий момент отсутствуют основания для отнесения органов прокуратуры к законодательн