Гарантии прав иностранных инвесторов.

 

Защита прав иностранных инвесторов на территории РФ осуществляется при помощи национальных и международных средств. К национальным средствам относится применение стабилизационной оговорки, введение режима особых экономических зон и заключение инвестиционных договоров. К международным средствам относится участие РФ в различных видах договоров, которые устанавливают гарантии прав иностранных инвесторов.

Стабилизационная оговорка в науке МЧП называется "дедушкиной" оговоркой. Согласно данной оговорке инвестору предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения зак-ва, действовавшего ранее, при этом оговорка распространяется как на самого иностранного инвестора, так и на коммерческую организацию с иностранными инвестициями. Закон "Об инвестициях" устанавливает определенные положения, которые ограничивают действие данной оговорки. Во-первых, оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в зак-во в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, обеспечения обороны страны и безопасности гос-ва. Во-вторых, оговорка применяется только в отношении тех иностранных инвесторов, которые осуществляют приоритетные инвестиционные проекты, т.е. проекты, включенные в специальный перечень Правительства РФ. Также оговорка может распространяться на организации с иностранными инвестициями при условии, что доля иностранного инвестора составляет более 25%. В-третьих, действие оговорки ограничено сроками, такое действие гарантируется для инвестора в течение срока окупаемости проекта, но не более 7 лет.

В зак-ве других гос-в, а также в международных соглашениях применение дедушкиной оговорки мб предусмотрено в более широком объеме. Для России в данном случае имеют значение положения Конвенции СНГ о защите прав инвесторов. Согласно данной Конвенции, если экономический суд СНГ вынесет решение, в котором будут подтверждены факты ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, то гос-во обязано приостановить действие соответствующих законодательных норм с момента их принятия до истечения 5-летнего срока с датой вынесения решения.

Создание особых экономических зон (ОЭЗ). ОЭЗ - ограниченная территория с особым юридическим статусом по отношению к остальной территории гос-ва. На территории такой зоны действуют льготные экономические условия для всех типов инвесторов. Главная цель создания таких зон - решение задач общеэкономического развития территории. В РФ правовое регулирование ОЭЗ осуществляется на основании ФЗ от 22.07.2005 №116 "Об ОЭЗ в РФ". В соотв-вии с положениями данного закона в качестве основных целей создания ОЭЗ называются следующие:

1) развитие обрабатывающих и высокотехнологичных отраслей экономики;

2) производство новых видов продукции и развитие импортозаменяющих производств;

3) развитие транспортной инфраструктуры.

Решение о создании ОЭЗ принимается Правительством РФ и оформляется его постановлением. Заявку на создание ОЭЗ подает высший исполнительный орган соответствующего субъекта совместно с исполнительно-распорядительным органом МО. В заявке в обязательном прядке дб представлено обоснование целесообразности и эффективности создания такой зоны. Управление ОЭЗ возлагается на ФОИВ, специально уполномоченный осуществлять соответствующие функции. В настоящее время таким органом является Минэкономразвития РФ.

Также к органам управления относится Наблюдательный совет ОЭЗ. Наблюдательный совет создается для координации деятельности всех субъектов в целях развития зоны. Наблюдательный совет уполномочен осуществлять контроль за выполнением действующего зак-ва, за расходованием бюджетных средств, а также за реализацией перспективных планов развития зоны. В соотв-вии с действующим зак-вом в РФ могут создаваться особые экономические зоны 4-х типов:

1) промышленно-производственные зоны: в настоящее время их 3 - в респ-ке Татарстан, Липецкой и Самарской областях. На таких зонах предполагается размещение объектов промышленного назначения, площадь такой зоны дб не более 20 тыс. км², зоны не могут располагаться на территориях нескольких муниципальных образований и не должны включать в себя полностью территорию какого-либо административно-территориального образования. Срок существования такой зоны - не более 20 лет. В соотв-вии с перспективными планами капитальные вложения в такую зону со стороны инвесторов должны составлять не менее 10 млн. евро, при этом в первый год дб внесено не менее 1 млн. евро. На территории таких зон не допускается размещение объектов жилищного фонда, разработка месторождений полезных ископаемых (ПИ) и металлургическое произв-во, переработка ПИ, а также произ-во и переработка подакцизных товаров, за исключением легковых автомобилей и мотоциклов. Кроме того, Правительство РФ может определить иные виды деятельности, осуществление которых не допускается в такой зоне. Резидент ОЭЗ вправе вести на её территории только промышленно-производственную деятельность в пределах, предусмотренных соглашением о ведении такой деятельности, при этом под промышленно-производственной деятельностью понимается произ-во и (или) переработка товаров и продукции, а также их реализация. Резидентом зоны признается любая коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия, которая зарегистрирована на территории МО, в границах которого расположена зона, при условии, что такая организация заключила соглашение о ведении промышленно-производственной деятельности.

2 ) ОЭЗ технико-внедренческого типа: в настоящее время их 4 - в Спб, Томске, Зеленограде и Дубне. Длят таких зон характерно ведение технико-внедренческой деятельности, под которой понимается создание и реализация научно-технической продукции, доведение её до промышленного применения, включая изготовление, испытание и реализацию опытных партий программных продуктов и систем. Такая зона должна располагаться не более чем на 2-х участках территории, общая площадь которых не должна превышать 3 км². Срок существования таких зон - 20 лет. На территориях данных зон не допускается осуществление тех же самых действий, что и в зонах предыдущего типа. На момент создания такой зоны земельные участки, образующие её территорию не должны находиться во владении или пользовании гр-н и ЮЛ, за исключением образовательных и научных организаций. Резидент технико-внедренческой зоны должен заключить соглашение о ведении технико-внедренческой деятельности, при этом такое соглашение заключается на срок, не превышающий срока, оставшегося до прекращения существования ОЭЗ.

3) туристско-рекреационные зоны: сегодня можно назвать 7 таких зон: Калининградская область, Краснодарский край, Ставропольский край, респ-ка Бурятия, Иркутская область и 2 зоны в Алтайском крае. Такие зоны создаются в целях оказания туристических и оздоровительных услуг, при этом под туристско-рекреационной деятельностью понимается деятельность по строительству, реконструкции, эксплуатации объектов туристской индустрии и объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения, медицинской реабилитации и отдыха граждан. В туристскую деятельность включается деятельность по разработке месторождений минеральных вод, лечебных грязей и других природных лечебных ресурсов, а также деятельность по их добыче и использованию, в т.ч. по промышленному разливу минеральных вод. Такие зоны могут располагаться на территориях нескольких МО, в т.ч. включать в себя полностью территорию какого-либо административно-территориального образования. В таких зонах допускается размещение объектов жилищного фонда. Не допускается все то же, кроме размещения объектов жилищного фонда.

4) портовые ОЭЗ: возможность создания таких зон была предусмотрена только в 2007г. В настоящее время есть 2 такие зоны: на базе аэропорта "Ульяновск", вторая зона - в Хабаровском крае. Целью создания таких зон является стимулирование развития портового хозяйства и развитие портовых услуг конкурентоспособных по отношению к зарубежным аналогам. Портовые ОЭЗ могут создаваться на территориях, существующих морских и речных портов, а также аэропортов, открытых для международного сообщения. Портовые ОЭЗ не могут включать в себя имущественные комплексы, предназначенные для обслуживания пассажиров. Такие зоны создаются сроком на 49 лет. Резиденты такой зоны могут осуществлять только портовую деятельность, к которой относятся погрузочно-разгрузочные работы, складирование и хранение товаров, оказание транспортно-экспедиторских услуг, снабжение и снаряжение судов, ремонт, техническое обслуживание и модернизация судов, переработка водных биологических ресурсов, операции по подготовке товаров к транспортировке, биржевая торговля товарами, оптовая торговля товарами, обеспечение функционирования объектов инфраструктуры зоны. На территории зоны лица, не являющиеся её резидентами не вправе осуществлять в ней предпринимательскую деятельность.

Резидентам ОЭЗ всех типов предоставляются следующие гарантии и льготы:

1) налоговые льготы, представляющие собой полное освобождение инвесторов от уплаты налогов на имущество и НДС, кроме того на 5 лет они освобождаются от уплаты земельного и транспортного налога, на 4,5% снижается налог на прибыль;

2) таможенные льготы: в данной сфере устанавливается режим свободной таможенной зоны, при котором иностранные товары размещаются и используются без уплаты таможенных пошлин и НДС, а также без применения к указанным товарам запретов и ограничений экономического характера;

3) финансовые льготы, которые выражаются в инвестиционных субсидиях государственных льготных кредитах, а также сниженных ставок на оплату коммунальных услуг.

4) административные льготы: выражаются в упрощенном порядке регистрации предприятий, в упрощенном порядке въезда-выезда иностранных гр-н, а также беспрепятственном вывозе правомерно полученной прибыли за рубеж. Кроме того, на всех резидентов ОЭЗ действует стабилизационная оговорка в течение срока действия соглашения о ведении соответствующего вида деятельности.

Инвестиционные соглашения. В настоящее время действующее зак-во предусматривает два вида таких соглашений: концессионные договоры, соглашение о разделе продукции.

Концессионные договоры. В настоящее время разработано два международно-правовых документа, которые лежат в основе гармонизации зак-ва о концессионных договорах. Первый документ - "Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников". Данный документ разработан в рамках Юнситрал. Другой документ - "Базовые элементы закона о концессионных соглашения" разработана в рамках организации экономического сотрудничества и развития. Национальное зак-во в этой сфере базируется на положении ГК РФ, а также на положениях ФЗ от 21.07.2005 №115 "О концессионных соглашениях".

Под концессионным договором понимается договор, в котором одна сторона (концедент) предоставляет другой стороне - концессионеру право пользования объектом государственной или муниципальной собственности, либо осуществление определенного вида деятельности, монополия на которую принадлежит концеденту. В концессионном договоре мб предусмотрено создание специально для целей реализации проекта коммерческой организации. Определение концессионного договора, которое содержится в законе несколько отличается от доктринального. В соотв-вии с законом по концессионному договору концессионер обязуется за свой счет создать или реконструировать определенное договором недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту. В свою очередь концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения на срок, определенный договором. Таким образом, в соотв-вии с законом концессионер обязан инвестировать свои средства в определенную деятельность. В настоящее время квалифицирующим признаком концессионного договора является объект концессионного соглашения. С т.зр. российского зак-ва таким объектом явл-ся недвижимое имущество, указанное в перечне ст.4 закона. В целом к такому имуществу могут относиться автомобильные дороги, инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, объекты железнодорожного, трубопроводного, морского и воздушного транспорта, объекты электроэнергетики и коммунальной инфраструктуры, объекты социальной сферы.

Условия концессионного соглашения подразделяются на существенные и простые. К существенным условиям относятся следующие:

1) обязательства концессионера;

2) срок действия соглашения;

3) состав и описание объекта соглашения;

4) порядок предоставления концессионеру ЗУ, необходимых для реализации соглашения;

5) цели эксплуатации объекта соглашения.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. В таком соглашении предусматриваются различные виды льгот для концессионеров, в т.ч. налоговые и таможенные льготы.

Соглашения о разделе продукции - новая для России форма организации инвестиционной деятельности, которая чаще всего используется при освоении месторождений ПИ. В целом соглашения о разделе продукции представляют собой специальный тип договора об организации совместного предприятия. В России отношения, возникающие в рамках соглашений о разделе продукции регулируются ФЗ-ом от 30.12.1995 №225 "О соглашениях о разделе продукции". Налоговый режим таких соглашений устанавливается гл.26 НК РФ. В соотв-вии с зак-вом соглашение о разделе продукции - договор, в соотв-вии с которым РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку и добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении. В свою очередь инвестор обязуется провести указанные работы за свой счет и на свой риск. Такое соглашение в обязательном порядке должно соответствовать действующему зак-ву о недрах. Перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются специальными ФЗ.

Основания для включения участка недр в соответствующий перечень:

1) убыточность для недропользователей и государства;

2) отсутствие финансовых и технических средств для освоения новых крупных месторождений, за счет освоения которых будет обеспечиваться поддержание уровня соц. развития РФ;

3) необходимость привлечения спец. высоко затратных технологий, разработки трудно извлекаемых и значительных по объему запасов полезных ископаемых;

4) необходимость привлечения дополнительных финансовых и технических средств для обеспечения экологической безопасности и охраны недр при разработке месторождений, расположенных на особо охраняемых природных территориях;

5) необходимость обеспечение региона собственным топливно-энергетическим сырьем, а также необходимость создания новых рабочих мест.

Публичные субъекты:

· Правительство РФ

· ОИВ субъекта РФ, на территории которого расположен соответствующий участок недр.

Инвесторы:

· рос. и иностранные лица, осуществляющие вложения собственных или привлеченных средств в реализацию соглашения;

Особенность соглашений – все расчеты между государством и инвесторами ведутся путем раздела произведенной продукции. Раздел продукции включает в себя 2 этапа:

1. вся произведенная продукция делится на 2 части: 1 – в собственность государства, 2 – к инвестору, который в рамках своей части выделяет компенсационную часть (на возмещение затрат инвестора) и прибыльную часть;

2. прибыльная продукция подлежит налогообложению => оставшаяся часть - чистая доля инвестора в разделе «прибыли».

Т.о., доля инвестора в разделе «Продукция» включает компенсационную продукцию и чистую долю в прибыли. Общая доля государства в разделе продукции: выплаты инвесторы за недропользование +налоговые поступления. Кроме того, в соглашении м.б. предусмотрено, что прибыльная продукция инвестора может включать также гос. долю в определенных пропорциях.

Раздел «Продукция» - выгоден для инвестора, т.к. освобождает его от некоторых налогов: от НДС и акцизов. Кроме того, инвесторам гарантируется стабильность условий соглашения на весь срок его действия.

6. Международные средства защиты инвестора.

A. Универсальные:

Сеульская конвенция

об учреждении многостороннего агенства по гарантиям инвестиций – одобрена Советом управляющим Международного банка реконструкции и развития 11 окт. 1985 г., РФ ратифицировала – 22 дек. 1992 г..

Цель конвенции – урегулирование вопросов, связанных с некоммерческими рисками при осуществлении инвестиций на территории др. государств. С целью страхования таких инвестиций на основе конвенций учреждено Многостороннее агенство по гарантиям инвестиций (МАГИ).

МАГИ – многостороннее агенство по предотвращению и минимизации рисков, которые способствуют увеличению прямых иностранных инвестиций в развивающиеся страны путем страхования инвестиций от политических и некоммерческих рисков, а также путем посредничества в спорах между инвесторами и государствами.

Общее число членов МАГИ – 170 стран, из них 23 – индустриально развитые государства. Ст. 2 Конвенции: основная задача МАГИ – стимулирование потока инвестиций в развивающиеся страны. Основной вид деятельности МАГИ – предоставление гарантий инвесторам, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков.

Гарантируемые агенством капиталовложения должны отвечать требованиям:

· быть экономически обоснованными;

· соответствовать и правилам принимающей стороны;

· соответствовать целям и приоритетам развития принимающей стороны.

Кроме того, капиталовложение,которое гарантируется МАГИ, должно производится на территории развивающейся страны, участвующей в Конвенции.

МАГИ осуществляет страхование от следующих некоммерческих рисков:

v перевод валюты – любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или др. валюту, приемлемую для владельца гарантий.

При страховании возмещаются потери в результате введения подобных ограничений, а также потери, возникшие в результате длительной задержки приобретения иностранной валюты.

v экспроприация или аналогичные меры – любые законодательные или административные действия, исходящие от принимающего правительства в результате которых владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, либо право контроля над ним.

При страховании осуществляется защита не только от национализации и конфискации, но и от скрытой экспроприации (- серия действий принимающего правительства, которые в дальнейшем превратятся в экспроприацию).

МАГИ выплачивает компенсацию в размере балансовой стоимости застрахованных инвестиций.

v нарушение договора – любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу за защитой своих прав (в том числе, когда решение в течение долгого времени не принимается после подачи обращения).

Возможен только при наличии прямых контрактных отношений между инвесторами и принимающими государствами. Страхование от данного вида рисков покрывает потери, возникшие в результате отказа государства от договора с владельцем гарантии. Фактически размер возмещения должен совпадать с компенсацией, положенной инвестору по решению суда, если бы такое решение состоялось.

v война и гражданские беспорядки – покрывает повреждение или уничтожение актовов, либо полное прекращение реализации проект в результате военных действий и гражданских беспорядков, включая революции, гос. перевороты, мятежи и акты терроризма.

Компенсация выплачивается в наименьшей из 3-х величин:

а) балансовая стоимость активов

б) стоимость замены активов

в) стоимость восстановления активов

Возможна выплата компенсация по кредитам,взятым на реализацию проекта, при условии, что инвестор докажет, что неуплата по кредиту напрямую связана с военными действиями или гражданскими беспорядками.

Совет директоров МАГИ квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата гарантий на др. некоммерческие риски, но к таким рискам не м.б. отнесены риски обесценивания валюты.

Предоставление гарантий по Конвенции происходит в 2 этапа:

1. заключается соглашение между МАГИ и ППС (правительством принимающей стороны)

2. заключается договор о гарантии между МАГИ и инвестором

Срок договора – до 15 лет.

После выплаты страховой суммы инвестору МАГИ приобретает право требования к государству. При этом, урегулирование споров между МГА и государствами осуществляется при помощи Арбитража, который создается в соответствии с Конвенцией.

Решение этого арбитража не подлежит обжалованию.

Вашингтонская конвенция

– об урегулировании споров между государствами и ФЛ/ЮЛ др. государств. 18 марта 1965, РФ подписала – в 1993 г., но до наст. момента ее не ратифицировала.

Конвенция была заключена с целью создания международных методов урегулирования споров, возникающих в сфере инвестиций. С целью создания такого механизма под эгидой Международного банка реконструкции и развития был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).

В Конвенции участвуют 143 государства. Дополнительно протокол Конвенции 1979 г. позволяет подавать на рассмотрение ИКСИД споры даже в том случае, если одна из сторон не является участником Конвенции.

Организационная структура ИКСИД включает в себя Административный совет и Секретариат. Центр возглавляется Генсеком, который избирается административным советом.

ИКСИД ведет списки примирителей и арбитров, а также обеспечивает организационную сторону примирительных и арбитражных процедур.

Каждое государство-участник Конвенции может назначить в списки примирителей и арбитров по 4 человека (с каждого участника государства – 8 человек умножит на 143).

Под юрисдикции ИКСИД подпадают инвестиционные споры между государством-членом Конвенции и инвестором др. государства. В силу гос. иммунитетов для передачи спора на рассмотрение ИКСИД требуется письменное согласие сторон. Спор м.б. также передан на рассмотрение ИКСИД в том случае, если такая возможность, предусмотрена двусторонними международными соглашениями.

Для разрешения спора Конвенция предусматривает 2 вида процедур:

v примирительная – для ее проведения формируется примирительная комиссия, которая состоит из любого нечетного числа примирителей, которые назначаются по соглашению сторон. Комиссия осуществляет примирительные процедуры, суть которых в том, чтобы выяснить предмет спора между сторонами и добиться соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях комиссия вправе рекомендовать сторонам условия урегулирования спора. Стороны обязаны сотрудничать с комиссией и максимально учитывать ее рекомендации.

Результаты ИКСИД отображаются в протоколе и носят рекомендательный характер.

v арбитражная – для ее проведения формируется АС, который состоит из любого нечетного количества арбитров, назначаемых по соглашению сторон. Если стороны не пришли к согласию, то суд формируется в составе 3-х арбитров. При этом, каждая из сторон назначает по 1 арбитру, а 3-го арбитра назначает Генсек ИКСИД. Данный 3-й арбитр – председательствующий.

АС разрешает инвестиционный спор в соответствии с такими нормами права, которые м.б. согласованы сторонами. При отсутствии соглашения о применимом праве суд применяет право государства, являющегося стороной спора. Суд вправе применить соответствующие нормы МП.

Суд принимает решение простым большинством голосов. Решение составляется в письменной форме и подписывается голосовавшими за него членами суда. Решение м.б. пересмотрено только в случае выявления ранее неизвестного факта, который существенно влияет на решение суда. Факт д.б. неизвестен суду и заявителю.

Каждое государство-участник должно признавать арбитражное решение, вынесенное в качестве обязательного.

Также такое государство обязано выполнять финансовые обязательства, как если бы это было окончательное решение суда данного государства.

В целом в наст. время ИКСИД – наиболее авторитетный орган по рассмотрению инвестиционных споров.