Общая характеристика трудового договора

 

Основной правовой формой привлечения, распределения, перераспределения и рационального использования персонала является трудовой договор. Для реализации договора посредством правового регулирования обязательно равенство его субъектов, которое обуславливает их самостоятельное положение по отношению друг к другу, право каждого проявить инициативу возникновения отношений, основанных на договоре. Хотя юридическое равенство не подразумевает равенства субъективных прав и обязанностей сторон трудового договора. Одним из признаков договора является автономность его субъектов в выборе контрагентов. Наличие взаимного и общего интереса служит критериями выбора, как и экономические потребности его субъектов.

В целом договор обращен на возникновение взаимных обязанностей и прав, трудовой договор же всегда создает правовую связь между работодателем и работником. Согласованное волеизъявление сторон трудового договора является обязательным условием его существования.

Гарантии трудовых прав, установленные трудовым законодательством, не всегда отражают в полной мере потребности сторон трудового договора, поэтому особое значение в предоставлении льгот и гарантий для отдельных категорий работников занимает трудовой договор[166].

Взаимодействие принципов свободы экономической деятельности и свободы труда порождает необходимость закрепления принципа свободы сторон трудового договора. На данное положение и обращает внимание судебная практика. Конституционный Суд РФ в постановлениях и определениях по вопросам проверки конституционности отдельных положений трудового законодательства все чаще и чаще обращает внимание на проблематику разграничения и соотношения таких принципов, как свобода экономической деятельности и свобода труда.

Свобода сторон трудового договора представляет собой гарантированную работодателю и работнику возможность в рамках своих интересов реализовывать принадлежащие им права в сфере трудового права. Одним из способов централизованного обеспечения должного баланса интересов субъектов трудовых отношений и интересов государства является закрепление принципа свободы сторон трудового договора, что будет гарантией реализации идеи социальной справедливости в обществе.

Статья 37 Конституции РФ закрепляет свободу труда, право работника и работодателя путем согласования устанавливать условия трудового договора и решать вопросы, которые связаны с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, а также выступать в качестве конституционно-правовой меры этой свободы, пределы которой субъекты не вправе нарушать. Заключая трудовой договор, работодатель берет на себя обязательства по обеспечению для работника условий труда в соответствии с закрепленными положениями Конституции РФ, а работник обязуется лично выполнять определенную договором трудовую функцию, исполняя действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка и иные локальные акты. Работник не может в любой момент по своему усмотрению без предупреждения работодателя и достижения с ним согласия реализовать право на отпуск, так как работодатель располагает возможностью применить к такому работнику меру дисциплинарного взыскания и даже уволить за отказ без уважительной причины от работы, за самопроизвольное использование дней отгулов и отпуска.

Трудовой договор, являясь основным юридическим фактором возникновения трудового отношения, по своей правовой природе носит длящийся характер, ибо случаи заключения срочного трудового договора предусмотрены ст. 59 ТК РФ или иными федеральными законами.

Правовое положение работника и работодателя, сочетая в себе равенство и подчинение, определяется договорной основой трудовых отношений.

Основной задачей трудового права должна корреспондировать цель заботы не только о производственных возможностях государства и доходах граждан, а о социальной защите населения. Предполагается, что в силу частно-публичного характера трудового права, его нацеленность на достижение оптимального согласования интересов работодателя, работников, а также интересов государства взаимоприемлемым для данной отрасли права должно быть четко регламентировано ограничение свободы сторон трудовых отношений. Поскольку государственное вмешательство в сферу свободы труда всегда было и будет присуще обществу и «человек никогда не знал настоящей свободы в труде»[167], появляется необходимость определить пределы, ограничивающие свободу сторон трудового договора, так как это позволяет выделить то правовое поле, в рамках которого можно реализовать свободу.

Говоря об особенностях заключения трудового договора, необходимо обратить внимание на то, что с практической точки зрения отказ лицу в приеме на работу по мотиву наличия определенного заболевания становится достаточно распространенным явлением. Постановление «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» допускает состояние здоровья в качестве одной из составляющих деловых качеств работника. Обоснованным является отказ в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника (п. 10). Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)[168].

Трудовое законодательство устанавливает ограничения при заключении трудового договора с работодателем, труд у которого будет затруднителен или невозможен в силу состояния здоровья работника, в связи с этим ущемляется свобода работодателя на заключение трудового договора с работником, которому работа будет во вред состоянию здоровья. Поэтому при заключении трудового договора для определенных категорий лиц, поступающих на работу, устанавливается обязательное медицинское освидетельствование (ст. 69, 213 ТК РФ).

Стоит согласиться с мнением профессора Ю. П. Орловского о том, что состояние здоровья работника «находится вне рамок деловых качеств и не может, как правило, иметь значения при решении вопроса об отказе в приеме на работу. Определение пригодности работника по состоянию здоровья к выполнению работы, предусмотренной трудовым договором, производится только в случаях, прямо предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. К деловым качествам работника его состояние здоровья не имеет отношения»^[169].

На практике встречаются отказы в приеме на работу при наличии заболеваний, которые с точки зрения законодательного закрепления не будут противопоказаны для той или иной трудовой деятельности, их нельзя считать обоснованными и законными. Не вправе работодатель ограничить право работника на заключение трудового договора при наличии каких-либо заболеваний, являющихся, по его мнению, не совпадающими с трудовой деятельностью, если на уровне нормативного закрепления данные заболевания не установлены в качестве противопоказаний для осуществления трудовой деятельности в той или иной сфере. Поэтому в случае, если ограничение права работника на заключение трудового договора осуществляется работодателем на договорном или локальном уровне, это невозможно с точки зрения ст. 9 ТК РФ и пределов ограничения.

Статья 65 ТК РФ была дополнена Федеральным законом от 23 декабря 2010 г. № 387-Ф3 «О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона „О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“ и Трудовой кодекс Российской Федерации»[170] — в частности, при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию, лицо, поступающее на работу, должно предъявить справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющем функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

Ранее законодательством не была установлена обязанность лиц при приеме на отдельные виды работ предоставлять справку о наличии или отсутствии судимости, уголовного наказания, в связи с чем работники могли скрыть данный факт, поэтому законодательное закрепление, несомненно, является целесообразным.

Судебная практика показывает весьма неутешительную статистику: иски о нарушении трудовых прав граждан участились. Трудовой договор является не только основанием возникновения трудового правоотношения, он также предопределяет его содержание. Работодатели всячески пытаются уйти от ответственности не только перед работниками, но и перед государством в целом. В связи с низким показателем уровня правового сознания в Российской Федерации лишь некоторые граждане прибегают к судебной защите своих нарушенных прав. И, к сожалению, показатели судебной практики не отражают всей неутешительной обстановки в отношениях между сторонами трудового договора. В большинстве случаев работники просто не знают о своих правах, возможностях и гарантиях, предоставленных им на законодательном уровне.

В настоящее время большинство работодателей не выполняют требования ТК РФ и пытаются обойти его нормы. Это проявляется в том, что работодатели не предоставляют те социальные гарантии, которые предусмотрены для лиц, состоящих в трудовых отношениях. В такой ситуации происходит подмена фактически трудового договора гражданско-правовыми. Законодатель сделал большой шаг в развитии института трудового договора в современной России в связи с принятием ст. 19.1 ТК РФ, и следует усовершенствовать не только положения закона, но и механизмы его реализации, что является необходимым условием существования правовой системы любого развитого государства.

Предмет гражданско-правового договора о труде — всегда выполнение конкретной работы или оказание определенной услуги. Предметом трудового договора всегда выступает осуществление трудовой деятельности, которая не ограничивается завершением конкретной работы или оказанием определенной услуги.

Стороны гражданско-правового договора выступают на равной основе, обладают равноправными возможностями при реализации прав и исполнении обязанностей. После заключения трудового договора работник попадает в подчинение правилам внутреннего трудового распорядка. Гражданско-правовые договоры о труде могут заключаться и между юридическими лицами, права и обязанности которых по данным договорам могут передаваться и другим лицам. В трудовом договоре одной стороной всегда является физическое лицо, которое выполняет трудовую функцию личным трудом. Поэтому замена отсутствующего работника влечет возникновение новых трудовых отношений с лицом, привлеченным к труду, что обязывает работодателя заключить с ним новый трудовой договор. Только работникам, работающим по трудовому договору, ч. 5 ст. 37 Конституции РФ гарантирует ограничение рабочего времени и право на отдых, включая ежегодный оплачиваемый отпуск, а также обязательное социальное страхование[171], что не распространяется на лиц, работающих по гражданско-правовым договорам.

Говоря о свободе сторон трудового договора при его заключении, предполагают не только принадлежащую им возможность отразить предоставленную им волю относительно второй стороны, но и возможность определять его содержание.

Анализ норм ТК РФ позволяет утверждать, что практически каждый институт трудового права содержит нормы, распространяющиеся на всех работников, и нормы, касающиеся лишь отдельных работников. Так, в ч. 4 ст. 70 ТК РФ есть норма, запрещающая устанавливать испытание при приеме на работу для лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Статья 70 ТК РФ предусматривает и других лиц, для которых испытание не устанавливается[172].

Императивные требования закона ограничивают свободу сторон трудового договора, в частности, закреплением обязательных условий, которые подлежат включению в трудовой договор. Но вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ, в том случае, если при заключении трудового договора не включаются какие-либо условия из обязательных, то это не дает основание для расторжения трудового договора или признания его незаключенным, трудовой договор должен быть изменен с учетом недостающих условий.

Законом относительно содержания некоторых условий предусмотрены определенные ограничения, а именно установлены императивно требования к продолжительности рабочего времени и минимальному размеру оплаты труда и др.

Не могут выходить за пределы компетенции работодателя (а также компетенции, которые предусмотрены локальными актами внутри организации), какие-либо ограничения прав работников. Определенные условия, включенные в трудовой договор, не должны ухудшать положение работника и не могут снижать уровень гарантий по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (даже если работодатель получил согласие работника). Как со стороны работника, так и со стороны работодателя недопустимо злоупотребление правом при включении в трудовой договор условий, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством и могут ограничить свободу одной из сторон. Включение в трудовой договор определенных условий не может нарушать первоначально предоставленную им свободу и приводить к утрате ее реального содержания. Эти условия не должны носить дискриминационный характер, а только обеспечивать оптимальное согласование интересов работника и работодателя, соблюдать баланс интересов сторон, государства и общества. Отмечается, что перечисленные пределы ограничения должны учитываться вместе взятые.

Особое мнение выражено судьей Конституционного Суда РФ. О. С. Хохрякова по делу о проверке конституционности положений ст. 59 ТК РФ совершенно аргументированно указала на различие в экономическом положении работодателя и поступающего на работу гражданина, отсутствие реальной возможности выбора у последнего^[173].

В большинстве случаев на практике содержание будущего трудового договора определяется работодателем с учетом производственных, экономических и иных потребностей. В условиях роста числа безработных на российском рынке труда работодатель может настаивать на определенных выгодных для него условиях. Конечно, находятся граждане, согласные на предложенные условия.

ТК РФ запрещает работодателю требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 60 ТК РФ). Статья 72 ТК РФ устанавливает общее правило, которое отражает принцип стабильности трудовых отношений, в соответствии с которым изменение определенных сторонами условий трудового договора возможно только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ.

Изменение трудового договора сторонами — это изменение одного или нескольких определенных условий этого договора. «Квалифицирующим признаком изменения трудового договора, — по мнению М. В. Лушниковой и A. M. Лушникова, — является то, что при изменении трудового договора сохраняется юридическая сущность прежнего правоотношения, но при этом происходит изменение либо содержания (условий) договора, либо субъекта договора — работодателя»^[174].

По общим правилам работодатель не вправе в одностороннем порядке изменить условия заключенного со второй стороной трудового договора. Следовательно, сторона трудового договора при его изменении должна получить согласие противоположной стороны на его изменение. Реализация и той, и другой стороной трудового договора принадлежащих ей прав возможна только при совпадении их интересов.

Изменение трудового договора может осуществляться в некоторых случаях: 1) когда работодатель пользуется принадлежащим ему правом на временный перевод работника на другую работу (ч. 2, 3 ст. 72.2 ТК РФ); 2) когда работодатель вносит изменения в условия трудового договора (за исключением трудовой функции работника) по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (ст. 74 ТК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. В случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными выше, также допускается перевод работника на другую работу без его согласия на срок до одного месяца (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ)[175].

Изменение определенных сторонами условий трудового договора при продолжении выполнения прежней трудовой функции возможно по инициативе работодателя только в тех случаях, когда изменения произошли в технологических или организационных условиях труда и прежние условия объективно невозможно сохранить. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. приводится примерный перечень причин: изменения в технологии производства и в технике, усовершенствование рабочих мест по средствам их аттестации, структурная реорганизация производства (п. 21). О данных изменениях работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения. Также не могут вводиться изменения условий трудового договора, если они ухудшают положение работника по сравнению с социально- партнерским соглашением. Если сторона трудового договора не согласна на продолжение работы в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить работнику иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья. При отсутствии такой работы должна быть предложена вакантная нижеоплачиваемая работа (или нижестоящая должность), которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья. При отсутствии такой работы или в случае отказа от нее работник подлежит увольнению по предусмотренному основанию (п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

Обращается внимание и на содержание ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ, которая закрепляет право работодателя в одностороннем порядке изменить рабочее место работника, направить его в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручить ему выполнение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора. Указанное право работодателя рассматривается как право на перемещение работника, но только если в трудовом договоре этого работника не было конкретизировано рабочее место.

Разграничение понятий «перемещение» и «перевод» обусловливается тем, что перемещение имеет на первый взгляд определенное сходство с переводом, так как при этом следует изменение условий труда работника. Тем не менее, в отличие от перевода, при перемещении изменяются условия труда, не закрепленные в трудовом договоре в качестве его условий. Поэтому перемещение не требует согласия работника и, как правило, осуществляется по инициативе и в интересах работодателя.

Особенностью прекращения трудового договора является окончание его действия, то есть разрыв трудовой связи между сторонами, а также прекращение их взаимных прав и обязанностей.

Руководитель организации совершает различные действия по поводу прекращения трудовых отношений с работниками, подходя к этому вопросу довольно формально, не уделяется внимания установленным процедурам, которые закреплены действующим законодательством. Несоблюдение определенных процедур может причинить ощутимый материальный ущерб. Неверно оценив объем ответственности, который возлагается на их плечи, работодатели совершают грубые ошибки, которые могут стать основанием для предъявления исковых требований.

Работодатель, в отличие от работника, ограничен законом в возможности расторгнуть трудовые отношения с работником. Такая позиция объясняется стремлением законодателя должным образом обеспечить стабильность трудового правоотношения и защиту интересов работника. Согласно ТК РФ прекращение трудового договора по инициативе работодателя допускается только по основаниям, исчерпывающий перечень которых установлен законодательством, и лишь при соблюдении определенного порядка увольнения. Работник, уволенный с нарушением установленного порядка или без законного основания, подлежит немедленному восстановлению на работе.

Отмечается, что правовое регулирование вопросов прекращения трудовых договоров для различных работодателей может существенно отличаться. Например, условия прекращения трудового договора в случаях сокращения численности или штата работников организации (п. 2 ст. 81 ТК РФ) для юридических лиц, органов государственной власти и местного самоуправления. Еще одним примером могут служить различия в доказательствах, которые предоставляет работодатель, при рассмотрении трудовых споров о расторжении трудового договора в связи с ликвидацией (п. 1 ст. 81 ТК РФ) юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Наиболее часто на практике встречаются случаи прекращения трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (по соглашению сторон). Однако для прекращения трудового договора по данному основанию нужно учитывать несколько требований:

1) поскольку трудовой договор заключается в письменной форме, то и соглашение о расторжении должно оформляться в письменной форме;

2) соглашение всегда выражает волю двух сторон трудового договора, соответственно и аннулирование может быть только при согласии обеих сторон.

В случае прекращения трудового договора по соглашению сторон трудовые отношения могут быть прекращены в любой момент, даже в день подписания соглашения, то есть работодатель не может заставить работника отрабатывать срок, установленный для расторжения трудового договора по инициативе работника, и наоборот.

Работнику законодатель предоставляет возможность расторгнуть трудовой договор в любое время. Основное отличие расторжения трудового договора по собственному желанию от увольнения по соглашению сторон заключается в том, что для прекращения трудового договора по этому основанию достаточно волеизъявления только одной стороны трудовых отношений — работника. Работодатель обязуется расторгнуть с ним договор. Но чтобы не ставить работодателя в заведомо неудобное положение, когда у него нет профессионального работника на замену, в ТК РФ ввели обязательное предварительное предупреждение. По общему правилу работник подает заявление об увольнении по собственному желанию не позднее чем за две недели до даты увольнения.

Законодательство для отдельных категорий работников предоставляет право не отрабатывать обязательные две недели. Например, работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, а также занятые на сезонных работах, или работники, которые в период прохождения испытательного срока пришли к выводу, что работа им не подходит. В таких случаях работник обязуется предупредить работодателя не позднее чем за три дня. Если увольнение работника по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ обусловлено невозможностью продолжения им работы по уважительной причине (например, выход на пенсию, зачисление в образовательное учреждение) или если работодатель нарушил нормы трудового права, то трудовой договор должен быть расторгнут в срок, указанный в заявлении.

По инициативе работника расторжение трудового договора допускается только в случае, если подача заявления об увольнении являлась его добровольным волеизъявлением. Обязанность доказывать то обстоятельство, что работодатель заставил работника подать заявление об увольнении по собственному желанию, возлагается на работника.

В ст. 77, 81 ТК РФ основания прекращения трудового договора перечислены не исчерпывающе. Для отдельных категорий работников ТК РФ и иными федеральными законами устанавливаются дополнительные основания прекращения трудового договора, например:

1) для лиц, работающих по совместительству, трудовой договор может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной (ст. 288 ТК РФ);

2) при неудовлетворительном результате испытания при приеме на работу, для работников, работающих на испытательном сроке (ст. 71 ТК РФ);

3) отстранение от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности; принятие уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора (ст. 278 ТК РФ);

4) для педагогических работников: повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения; применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника; достижение ректором, проректором, деканом факультета, руководителем филиала (института), федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования возраста шестидесяти пяти лет (ст. 336 ТК РФ) и др.

Для отдельных категорий работников могут вводиться дополнительные основания прекращения трудового договора. Примером может служить руководитель организации, работники религиозных организаций, работники, работающие у работодателей — физических лиц.

В случае увольнения работника по определенным основаниям у работодателя возникает обязанность соблюсти установленную законом процедуру увольнения: 1) уведомить работника об увольнении в установленный срок; 2) уведомить об увольнении выборный орган первичной профсоюзной организации и (или) учесть его мнение; предлагать работнику другую работу, что по своему содержанию является ограничением свободы работодателя при расторжении трудового договора. Отказ работодателя в удовлетворении требований представительного органа работников может служить основанием для возбуждения индивидуального или коллективного трудового спора[176].

В соответствии со ст. 81, 82, 179 ТК РФ прекращение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ «сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя» является правомерным при соблюдении определенных условий: сокращение штата или численности работников действительно имело место; у работника отсутствует преимущественное право на оставление на работе; работник был предупрежден не позднее чем за два месяца до увольнения под роспись о предстоящем расторжении трудового договора; участвовал выборный орган первичной профсоюзной организации; нет возможности с согласия работника перевести его на другую должность. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 25 Закона о занятости населения в Российской Федерации^[177] при возможном расторжении трудовых договоров с работниками по сокращению штата работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий с указанием должности, профессии, специальности и квалификационных требований к ним, условий оплаты труда всех работников, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Законодательством закреплен ряд относительных и абсолютных ограничений свободы работодателя при прекращении трудового договора применительно к отдельным категориям работников. Такие ограничения при прекращении трудового договора по инициативе работодателя установлены в отношении женщин, лиц с семейными обязанностями, несовершеннолетних. Не допускается увольнение по инициативе работодателя беременных женщин (за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) (ч. 1 ст. 261 ТК РФ).

Согласно общепринятой практике огромная часть российских исследователей относит прекращение трудового договора в случае неоднократного неисполнения трудовых обязанностей к увольнениям, связанным с виной работника[178]. Данная позиция отражена в ст. 192 ТК РФ, в которой устанавливается перечень из трех дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение. Обеспечение дисциплины труда с целью исправления работника при сохранении трудовых отношений — это в первую очередь наложение дисциплинарного взыскания. Данная точка зрения общепризнана в различных отраслях трудового права всего мира. Например, британский Процедурный кодекс № 1 Консультативной службы примирения и арбитража (ACAS) в п. 6 рекомендует «применять дисциплинарные процедуры прежде всего для помощи и поощрения работников к совершенствованию, а не только в качестве наказания»[179]. Природа трудовых правоотношений исключает как устрашающий, так и карательный характер прекращения договора. Наложение дисциплинарного взыскания носит временный характер, так как его действие ограничивается сроком в один год. Расторжение трудового договора носит не временный характер, а полностью прекращает трудовые правоотношения.

Просматривается также определенное противоречие в формулировке п. 5 ст. 81 ТК РФ: увольнение работника возможно, если он имеет дисциплинарное взыскание, к числу которых мы и относим увольнение. Дважды применить к работнику увольнение как меру дисциплинарного взыскания нельзя.

Расторжение трудового договора по п. 5 ст. 81 ТК РФ является правом работодателя. «Нарушение диспозиции нормы трудового права не приводит в действие механизм применения санкции непосредственно, а только по усмотрению работодателя»[180]. Не влечет обязательного расторжения трудового договора даже целый ряд правонарушений со стороны работника. Работодатель не обязан увольнять работника или документально фиксировать проступок даже при наличии правонарушений, перечисленных в п. 6 ст. 81 ТК РФ. Это право работодателя. Работодатель выбирает между увольнением, повторным наложением дисциплинарного взыскания или отсутствием последствий для работника за его проступок. Волей других участников правоотношения выбор работодателя не ограничивается. Учитываются лишь интересы производства или иные факторы, в том числе личностные качества работника. Одним из требований законодательства является наличие у работника ранее вынесенного и неснятого дисциплинарного взыскания. При соблюдении ряда процедурных стандартов работодатель свободен в принятии соответствующего решения.

Постановление «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» в качестве примера виновных действий указывает отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте, отказ работника без уважительных причин от выполнения своих трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда, отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе. Работодатель должен обосновать, что данное нарушение имело место (составить акт), указать тяжесть данного нарушения, а также соблюсти сроки наложения дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК РФ). Днем обнаружения проступка, с которого начинается месячный срок, считается день, когда лицу, в подчинении которого находится работник, стало известно о совершении проступка независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий. Работодатель учитывает предшествующее поведение работника, добросовестность и длительность работы у данного работодателя, обстоятельства проступка.

В Российской Федерации работодатель ограничен довольно жесткими рамками. Он должен строго соблюдать процедуру расторжения трудового договора, при принятии решения об увольнении работника обязан исходить исключительно из оснований, закрепленных ТК РФ и иными федеральными законами, а также указанными в трудовом договоре, если это прямо предусмотрено ТК РФ. Нарушение трудового законодательства может привести к значительным финансовым затратам, которые в большинстве случаев невозможно вернуть даже в случае отмены решения органа, рассматривавшего трудовой спор. Для работодателя, нарушившего трудовое законодательство, предусматривается также уголовная ответственность.

Ограничение свободы работодателя и работника при прекращении трудового договора является оправданным с точки зрения достижения баланса во взаимоотношениях субъектов трудовых правоотношений и государства. Ограничение определенной свободы работодателя на расторжение трудового договора обусловливается защитой интересов работников, а ограничение свободы работников — защитой интересов работодателя.

 

§ 2. Трудовой договор с частным агентством занятости

 

На современном этапе практически все развитые и многие развивающиеся страны не только отменили запреты на использование заемной рабочей силы, но и приняли законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения заемного труда. Более того, использование заемной рабочей силы в ряде стран стало предметом коллективно-договорного регулирования. В Российской Федерации 5 мая 2014 г. принят Федеральный закон о запрете заемного труда[181], которым предусмотрена возможность частным агентствам занятости или другим юридическим лицам осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала). С этим связано инициативное возникновение и активизация деятельности разнообразных ассоциаций по подбору персонала, частных агентств занятости.

Положительным аспектом пользы заемного труда является утверждение о преодолении безработицы и содействии в трудоустройстве граждан, ищущих постоянную работу, а также в предоставлении работы тем гражданам, которые по каким-либо причинам не хотят работать в условиях стандартной занятости.

В большинстве случаев люди, обращающиеся в агентства, все-таки ищут постоянную работу. Количество тех, кому изначально приемлемы нестандартные условия занятости, невелико. Доля тех, кто согласен на любую работу либо ищет временную или неполную занятость, составляет примерно 11%.

Существует также особая группа заемных работников, а это примерно каждый пятый, которые были выведены работодателем за рамки штата и переданы лизинговому агентству.

Граждане, ищущие работу, соглашаю