Глава 3. Участие адвоката в арбитражном процессе

3.1 Деятельность адвоката на стадии досудебной подготовки

Деятельность адвоката на стадии досудебной подготовки дела очень важна, именно на этом этапе закладывается основа для положительного исхода дела по защите законных интересов предпринимателя в суде. Здесь важно обратиться к п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». По закону адвокат, оказывая юридическую помощь:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

6) участвует в качестве представителя в арбитражном суде;

10)выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Данный перечень не является закрытым. В соответствии с п. 3 ст. 2 адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Одна из важных частей, оказываемой правовой помощи предпринимателю адвокатом, составляют консультации.

В п. 2 ст. 2 закона закреплено, что, оказывая юридическую помощь, адвокат «дает консультации и справ­ки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме». Как и любой иной вид юридической помощи, оказываемой адвока­тами, консультирование имеет свои стадии, этапы.^[51]

Первый этап — принятие адвокатом поручения предпринимателя, обращаю­щегося за юридической помощью.

Важно отметить, что адвокат должен решить, относиться ли поручение доверителя к правовым вопросам. Понятие «правовой» применительно к консультационной работе понимается широко. Да же выяснение факта внеправового поручения уже есть консультационная работа адвоката.

Вот почему адвокат проводит определенную работу по выясне­нию всех обстоятельств, разбирает и квалифицирует ситуацию и факты, но, главное, если проблема не регулируется законодательством, выходит за рамки правового поля, это может облегчить обратив­шемуся задачу выбора линии своего поведения.

Во время консультации адвокат рассматривает ситуацию не только ее правовые обстоятельства, но принимает во внимание целый комплекс иных аспектов. Примером может послужить, обслуживание предпринимателя во время ведения им хозяйственной деятельности, здесь учитывается экономическую целесообразность того или иного решения, финансовая выгода о тех или иных предлагаемых вариантов поведения.

Основной этап работы адвоката начинается после заключения договора на оказание услуг консультационно-справочного характера.

Предприниматель, обратившийся за получением юридической помощи, излагает свою проблему. На этом этапе адвокат должен максимально уяснить все ее основные аспекты, все обстоятельства дела. Несмотря на кажу­щуюся простоту, эта задача часто оказывается довольно сложной, и причин тому несколько.[52]

Во-первых, к адвокату обращается лицо, не имеющее юридического образования. Во-вторых, при разговоре с доверителем необходимо учитывать психологические моменты. В-третьих, нельзя забывать, что доверитель может что-то недогова­ривать, пытаться сознательно скрыть, стараться представить отдель­ные факты в выгодном для себя свете.В-четвертых, общение предпринимателя и адвоката может быть осложне­но, если человек уже обращался за юридической помощью к другому юристу и либо не получил ее, либо получил неквалифицированный, непрофессиональный совет. В результате возникают недоверие к адво­кату, сомнения в правильности и точности консультации.

В большинстве случаев квалифицированный адвокат, правильно и грамотно построив диалог с доверителем, способен преодолеть все эти трудности и составить объективное мнение о проблеме предпринимателя. Теперь нужно соотнести факты по делу с законодательством и приступать к консультированию.

Изучение адвокатом материалов по арбитражным делам про­исходит, как правило, в следующем порядке: рас­сматриваются материалы, позволяющие решить вопрос о возможности принятия поручения на представительство интересов доверителя, анализ правовых средств достижения желаемой доверителем цели.

Следующим важным видом деятельности адвоката в оказании юридической помощи является сбор, исследование доказательств и составление процессуальных документов.

Доказывание является важной составляющей принципа состязательности процесса. Адвокат должен убедить суд в правильности своей позиции. На этом этапе особенно проявляется ключевая его роль, как адвоката. От его действий по правильному определению предмета доказывания, средств доказывания, сбора доказательств, представлению доказательств в суд во многом зависит исход судебного разбирательства. Если у адвоката отсутствует возможность получения необходимых доказательств от лица, у которого они находятся, он вправе ходатайствовать перед арбитражном судом об истребовании данных доказательств. В ходатайстве необходимо обосновать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены с помощью истребуемых доказательств, место их нахождения и причины, препятствующие самостоятельному получению доказательства (ч. 4 ст. 66 АПК). Определение об отказе в истребовании доказательств обжалованию не подлежит.

Если лицо, от которого арбитражный суд истребует доказательство, не имеет возможности его представить (или представить в установленный срок), оно обязано известить об этом суд с указанием причин в 5-дневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательства. При неисполнении этих обязанностей по причинам, признанным судом неуважительными, судом налагается судебный штраф. Наложение штрафа не освобождает лицо, у которого находится истребуемое доказательство, от обязанности представить его в арбитражный суд.

Учитывая определенное неравенство сторон, закон устанавливает обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) соответствующим органом или должностным лицом (ч. 1 ст. 65 АПК). Однако это не означает, что при разрешении споров, вытекающих из публичных правоотношений, заявитель может ничего не делать, полагаясь на суд. Заинтересованное лицо обязано доказать факт нарушения своих интересов обжалуемыми актами, действиями (бездействием), их противоправность и несоответствие требованиям действующего законодательства.

Важными критериями судебных доказательств является их относимость (ст. 67 АПК) и допустимость (ст. 68 АПК). Принцип допустимости означает, что судебными доказательствами могут являться сведения, полученные только законным способом. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК). Статья 50 Конституции РФ прямо указывает, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На суд возложена обязанность оценки допустимости представленных доказательств. Если доказательства не соответствуют данному критерию, в приобщении доказательств к материалам дела отказывают.

Относимость доказательства проявляется в его связи с рассматриваемым делом. Представляемые сведения о фактах должны устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела. Доказательства, содержащие информацию, не относящуюся к делу, не могут быть приобщены к материалам дела. Реализуя этот принцип, ч. 2 ст. 67 АПК устанавливает запрет приема документов, содержащих ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу. Отказ в приобщении к материалам дела доказательств, не отвечающих признакам относимости, фиксируется в протоколе судебного заседания.

Приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда лишь по вопросам: имели ли место определенные действия и совершены ли эти действия определенным лицом. Признание стороной фактов, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, обязательно должно быть оформлено в письменной форме и закреплено в протоколе судебного заседания. Принятие определения в виде отдельного судебного акта в этом случае не требуется.[53]

Адвокату надо понимать, что суд не принимает признание стороной обстоятельств, если есть основания полагать, что такое признание совершено в целях сокрытия определенных фактов или с пороком воли. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч. 3.1 ст. 70 АПК).

Обстоятельства, признанные сторонами, судебными инстанциями в дальнейшем не проверяются, если только не будут представлены доказательства признания в целях сокрытия определенных фактов, обмана, насилия, угрозы, заблуждения.

Арбитражное процессуальное законодательство предусматривает исчерпывающий перечень источников доказательств, как то: письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видео-записи, иные документы и материалы. В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видео-конференц-связи.

Письменные доказательства являются основным видом доказательств в арбитражном процессе. Арбитражные суды рассматривают споры, вытекающие из экономической деятельности, поэтому именно письменные доказательства содержат основную информацию об обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела. Часть 1 ст. 75 АПК определяет письменные доказательства как документы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить его достоверность. Это могут быть договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

Вещественные доказательства, предметы материального мира являются важными источниками информации, позволяющими устанавливать фактические обстоятельства дела, определять виновных лиц, осуществлять объективное рассмотрение дела. Например, по делам о нарушении авторских и смежных прав предметом правонарушения является контрафактная продукция, а орудием совершения правонарушения — материалы и оборудование, используемые для воспроизведения продукции. Представление вещественных доказательств в судебное заседание и приобщение их к материалам дела не всегда возможно. Поэтому ч. 1 ст. 77 АПК предусматривает возможность фиксирования данного вида доказательств с помощью технических средств (например, фотографирование).

Объяснения лиц, участвующих в деле, даются в устной форме (ст. 9, 11, 162 АПК). Они затрагивают вопросы всех обстоятельств, известных лицам, участвующим в деле, имеющие существенное значение для дела. Полученные сведения подлежат проверке арбитражным судом и оцениваются судом наряду с другими доказательствами по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, беспристрастном исследовании всех представленных доказательств.

Для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, назначает экспертизу. Часть 1 ст. 82 АПК устанавливает перечень случаев, при которых экспертиза проводится по инициативе суда.[54] Перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит. Итак, экспертиза назначается, если:

— она предписана законом или предусмотрена договором;

— она необходима для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства;

— необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Необходимо отметить, что показания свидетелей как средство доказывания все чаще применяется в арбитражном процессе, особенно при рассмотрении налоговых споров. Вызов свидетеля производится судом на основании ходатайства, содержащего фамилию, имя, отчество, местожительства свидетеля, обстоятельства, которые может сообщить свидетель. Не могут быть доказательствами сведения, не соответствующие признакам относимости и допустимости, и сведения, источник происхождения которых свидетель сообщить отказывается. Перед дачей показаний свидетель должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

После проведения сбора и исследования доказательств, значительный объем работы по представлению интересов предпринимателя в арбитражном процессе занимает подготовка и составление различного рода процессуальных документов.

Необходимо отметить, что на практике при рассмотрении арбитражных дел помощь квалифицированного адвоката необходима, прежде всего, при составлении сле­дующих документов:[55]

1)ходатайства об истребовании доказательств, в этом ходатайстве должны быть не только обозначены само истребуемое доказательство, причины, препятствующие его получению, и место нахождения доказательства, но и ука­зано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты данным доказательством, что может быть достаточно за­труднительно для граждан;

2) ходатайства об обеспечении доказательств;

3)ходатайства о назначении экспертизы, представление суду во­просов, подлежащих разрешению при проведении экспертизы, заявле­ния с просьбами к суду о назначении проведения экспертизы в кон­кретном судебно-экспертном учреждении или о поручении ее конкрет­ному эксперту, заявления об отводе эксперта;

4)заявления о восстановлении пропущенного процессуального срока;

5)заявления об обеспечении иска, поскольку грамотный адвокат не только заранее допускает возможность возникновения ситуации, при которой непринятие мер по обеспечению иска может в дальнейшем за­труднить или сделать невозможным исполнение решения суда, но и просит суд о выборе наиболее целесообразной меры по обеспечению иска.

6) апелляционные жалобы на решения судей, кас­сационные жалобы на не вступившие в законную силу решения суда первой инстанции, частные жалобы на определения суда первой инстанции.

7) документы, относящиеся к стадии пересмотра вступивших в законную силу решений, определений и постановлений, суда (надзорные жалобы на вступившие в за­конную силу решения и определения суда, заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решений и определений суда, вступивших в законную силу).

8) документы, относящиеся к стадии исполнительного производст­ва (заявления о выдаче дубликата исполнительного доку­мента при его утрате, заявления о восстановлении пропущенного срока предъявления исполнительного документа к исполнению в арбитражном процессе)

9) документы, составление которых возможно на нескольких стади­ях процесса (в арбитражном процессе примером такого документа слу­жит письменный отказ истца от иска, который может быть заявлен в суде как первой, так и второй инстанции, возможны также заявления, ходатайства, жалобы на дейст­вия должностных лиц)

10) процессуальные документы, направленные на возникновение, из­менение или прекращение материально-правовых прав и обязанностей сторон процесса. Например, исковые заявления, письменный отказ истца от иска, признание иска и т.п.

11) процессуальные документы, направленные на возникновение, из­менение или прекращение процессуальных прав и обязанностей сторон процесса, например ходатайства о представлении доказательств, а также на ход самого процесса, в частности, ходатайства об отложении дела.

Следующим этап деятельности адвоката в оказании юридической помощи предпринимателю является предъявление иска. Исторически сложилось так, что иск является универсальной формой защиты права.[56] В соответствии со ст. 4 АПК исковое производство — основная форма осуществления правосудия в арбитражных судах. Производство по остальным видам производств определяется методом исключения из общих правил искового производства, с особенностями, установленными соответствующими разделами или главами АПК.

Иск является процессуальным средством судебной защиты нарушенных или оспариваемых прав по экономическим спорам и иным возникающим из гражданских правоотношений, в том числе с требованием о присуждении компенсации за нарушение судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок. Обращение заинтересованного лица арбитражный суд за защитой прав и законных интересов осуществляется в форме искового заявления.

Нарушение требований, предъявляемых к форме и содержанию искового заявления, влечет за собой оставление без движения или возврат заявления. Во избежание злоупотреблений и для ускорения разрешения судебных споров Федеральный закон от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесение изменений в Арбитражный кодекс РФ» внес изменения в ст. 126 АПК и обязал вместе с исковым заявлением представлять выписку из единого государственного реестра юридических лиц или единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей истца и ответчика. Срок получения данных документов не должен превышать 30 дней до дня обращения истца в арбитражный суд.

При отсутствии уведомления о вручении искового заявления и приложенных к нему документов возможно представление почтовой квитанции об отправке заказным письмом с уведомлением и описью вложения, свидетельствующей о направлении копии искового заявления и необходимых документов, расписка соответствующего лица о получении направленных (врученных) ему документов[57].

Производство по делу возбуждается определением суда о принятии искового заявления в 5-дневный срок со дня поступления искового заявления в суд. В случае нарушения требований ст.125, 126 АПК к содержанию заявления или прилагаемым документам суд оставляет заявление без движения. Срок для исправления недостатков устанавливается с учетом длительности доставки почтовой корреспонденции в времени, необходимого для устранения недостатков. После выполнения требований суда в установленный срок заявление считается поданным в день его первоначального поступления в суд. При неисполнении определения суда об исправлении недостатков исковое заявление и прилагаемые к нему документы возвращаются (п. 4 ч. 1 ст. 129 АПК).

Задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются: определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

На стадии подготовки дела к судебному разбирательству стороны могут реализовать свое право на арбитражного заседателя. Это возможно не позднее, чем за 1 месяц до начала судебного разбирательства. Лица, участвующие в деле, должны мотивированно обосновать невозможность принятия законного и обоснованного решения без участия присяжных, в связи с особой сложностью рассматриваемого вопроса, необходимости специальных познаний в области управления, финансов, экономики. Если суд удовлетворяет ходатайство о рассмотрении, а с участием арбитражных заседателей, то каждая из сторон выбирает кандидатуру арбитражного заседателя из списка арбитражных заседателей, утвержденного в установленном федеральным законом порядке для данного арбитражного суда, и заявляет о выбранной кандидатуре суду не позднее 10 дней до начала судебного разбирательства. Арбитражный заседатель, получивший определение арбитражного суда о назначении судебного заседания с его участием, далее самостоятельно отслеживает информацию о движении дела и назначении последующих судебных заседаний.[58]

После рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов суд с учетом мнения участвующих в деле лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству. По делу, признанному надлежащим образом подготовленным, выносится определение о назначении к судебному разбирательству.