Протокол по делу об административном правонарушении

 

В связи с тем, что наиболее частым результатом проведения проверки становится выявление тех или иных различных нарушений, возможно даже и вымышленных, чтобы затем наложить административного штраф. Одним из основных документов при этом, является протокол по делу об административном правонарушении. Протокол составляется затем, чтобы отразить сам факт совершения правонарушения. Это означает, что если нет протокола, или он утратил силу, возможно по истечению сроков привлечения к ответственности см. ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ, то нет и ответственности за правонарушение. То же самое означает и составление протокола неуполномоченным лицом. В большинстве случаев выявленные нарушения носят характер административных правонарушений (те случаи, когда нарушение закона подпадает под статью Уголовного кодекса и речь идет о преступлении регулируются уголовно-процессуальным кодексом). Предприниматель должен знать, что в отношении физического или юридического лица возбуждено дело об административном правонарушении.

 

В любом случае, в протоколе об административном правонарушении указываются:

 

· дата и место его составления,

 

· должность, (специальное звание) фамилия и инициалы лица, составившего протокол,

 

· сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении,

 

· фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших (если имеются свидетели и потерпевшие),

 

· место, время совершения и событие административного правонарушения (существо правонарушения),

 

· точное указание статьи КоАП РФ или закона субъекта РФ (а не абстрактная цифра, никому не понятная), предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение,

 

· объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, если они имеются,

 

· иные необходимые сведения.

 

Поэтому отстаивайте свои интересы и защищайте права в любом случае!

 

Статья 28.2 КоАП РФ устанавливает, что об административном правонарушении уполномоченным лицом составляется протокол. Это значит, что если протокола об административном правонарушении нет, нет и правонарушения, следовательно, различные акты изъятия товара и документов юридической силы протокола об административном правонарушении не имеют. То же самое означает и составление протокола неуполномоченным лицом.

 

Статья 28.6 КоАП РФ, предусматривает возможность назначения административного наказания без составления протокола. Если при совершении административного правонарушения назначается административное наказание в виде предупреждения или административного штрафа в размере, не превышающем одного минимального размера оплаты труда, а при нарушении таможенных правил - в размере, не превышающем десяти минимальных размеров оплаты труда, протокол об административном правонарушении не составляется, а уполномоченным на то должностным лицом на месте совершения административного правонарушения оформляется предупреждение либо налагается административный штраф. Если же лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, оспаривает наличие события административного правонарушения и (или) назначенное ему административное наказание, на месте совершения административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении.

 

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чём делается запись в отдельной графе протокола, в виде вашей подписи. Соответственно, если Вам не разъяснили ваши права, то это является существенным нарушением действующего законодательства. В последствии такой протокол при обжаловании в административном или судебном порядке, можно легко признать недействительным.

 

В случае отсутствия правонарушителя (например, при наложении штрафа за отсутствие сертификатов, когда на месте проверки только продавец и нет самого предпринимателя) протокол об административном правонарушении, как правило, составляется позже, при вызове предпринимателя в милицию или иной контролирующий орган.

 

Предпринимателю или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

 

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, предпринимателем или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, в нём делается соответствующая запись.

 

Без лишней нужды не отказывайтесь от подписания документов. Подписание или не подписание документов не имеет существенного значения для правовой оценки результатов проверки, но сильно раздражает проверяющих. Кроме того, суд при рассмотрении материалов дела и установлении факта необоснованного отказа от подписания каких либо документов оценит это скорее негативно. В случае, если Вы по каким-либо причинам не согласны с составленным проверяющими документом, при подписании сделайте пометку «не согласен». Если готовы чётко и правильно изложить своё несогласие, то излагайте на отдельном листе, который приложите к протоколу, если же Вы растеряны либо не готовы дать объяснения сразу, то не конкретизируйте своё несогласие, впоследствии Вашу позицию по этому вопросу можно скорректировать с юристом, который в этих вопросах более компетентен.

 

Проверяющему же объясните, что из-за волнения не можете чётко сформулировать своё несогласие и дадите объяснения по этому поводу позже.

 

Давая объяснения (сразу или впоследствии), всегда помните положение Конституции, статья 51 которой гласит:

 

«Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом».

 

Это относится не только к уголовному законодательству, но и к административному и гражданскому.

 

С Вашим правом давать объяснения корреспондируется соответствующая обязанность определённого должностного лица принять у Вас эти объяснения. Необоснованный отказ Вас выслушать или принять у Вас письменные объяснения по какому-либо вопросу не допускается. Также недопустим и отказ от принятия объяснений, мотивированный тем, что «сейчас некогда», «я Вас выслушаю позже» или же требование «давайте только сейчас, потом будет поздно».

 

При подписании важно проверить, чтобы все графы были заполнены, особенно графа «свидетели». Если их нет, то проследите, чтобы там был поставлен прочерк в форме буквы «Z» и невозможно было дописать что-либо. Иногда свидетелей вписывают после Вашей подписи на протоколе. Особенно этим любят злоупотреблять сотрудники ДПС, но весьма часто это можно встретить и у работников служб, проверяющих предпринимателей.

 

Указание в протоколе ниже перечисленных сведений будет выгодно для предпринимателя:

 

* личные сведения: место жительства, количество иждивенцев и т.д. Необходимость фиксации указанных сведений обусловлена тем, что в соответствии со ст. 31.5 КоАП РФ, при наложении взыскания учитываются личность и имущественное положение нарушителя, а также смягчающие обстоятельства;

 

* сведения о том, привлекался ли нарушитель ранее к административной ответственности. Отсутствие наложенного ранее административного взыскания может являться смягчающим обстоятельством.

 

Хотя с практической точки зрения следует заметить, что данная норма на сегодняшний день практически не работает. По этому если вы согласились с постановлением, но у вас имеются действительные финансовые проблемы, препятствующие обеспечению его добровольного исполнения, то вам необходимо разъяснить об этом должностным лицам органа вынесшего постановление.

 

Однако следует помнить:

 

В соответствии с ч. 1. ст. 31.6. КоАП РФ, в случае принесения протеста прокурором, не приостанавливает постановление о приостановлении деятельности.

 

Физическому лицу, предпринимателю или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему, под расписку вручается копия протокола об административном правонарушении.

 

Согласно ст. 28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом или юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ.

 

На практике, в случае отсутствия правонарушителя, например, при наложении штрафа за отсутствие сертификатов, когда на месте проверки только продавец и нет самого предпринимателя, протокол об административном правонарушении составляется позже, при вызове предпринимателя в милицию или иной контролирующий орган.

 

В этом случае возможно поступить следующим образом:

 

1). Продавцу заявить ходатайство проверяющему лицу следующего рода «Прошу вас предоставить мне разумное время для устранения причины отсутствия сертификатов на рабочем месте». Решение должностным лицом об удовлетворении или неудовлетворении ходатайства выносится немедленно, о чем указанно в ч. 2 ст. 24.4 КоАП РФ в виде определения. Однако если требуйте письменного определения об отказе в удовлетворении ходатайства.

 

2). Если заявленное ходатайство не будет удовлетворенно в объяснениях указать следующее «Сертификаты временно отсутствуют в связи затоплением, наводнением, пожаром и т. д.». Возможно сослаться на любые обстоятельства крайней необходимости обуславливающие их отсутствие. Указываем должностным лицам на крайнюю необходимость ст. 2.7 КоАП РФ.

 

3). В том случае, если заявленное ходатайство вами не удовлетворено, то у вас появляется еще одна прекрасная возможность написать жалобу в адрес вышестоящего должностного лица, в связи отказом в удовлетворении вашего ходатайства.

 

При этом важно помнить, что, согласно статье ч. 1 ст. 4.5. КоАП РФ «Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, таможенного, антимонопольного, валютного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации об охране окружающей природной среды, об использовании атомной энергии, о налогах и сборах, о защите прав потребителей, о рекламе, о лотереях, о выборах и референдумах, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения».

 

Срок, указанный в данной статье, является окончательным и завершает начатое административное преследование, что означает исключение возможности вынесения постановления по делу об административном правонарушении и привлечение Вас к ответственности по истечении указанного срока.

 

Акт изъятия

 

Как показывает Российская административная практика, второй по частоте составления проверяющими должностными лицами бумагой, после протокола является акт изъятия. Согласно ч. 3 ст. 3.7 и ст. 27.10 КоАП вещи, являющиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и документы, имеющие значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженные на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотре транспортного средства, при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, могут изыматься в присутствии двух понятых.

 

В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъёмка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств, о применении которых в протоколе делается соответствующая пометка.

 

Об изъятии вещей и документов, обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, составляется самостоятельный протокол, либо делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении.

 

В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве и иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере и иных удостоверяющих признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

 

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола, в нём делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы или его законному представителю.

 

В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

 

При упаковывании и опечатывании товаров и иных вещей:

 

Главное необходимо проследить, чтобы в последующем не было возможности у проверяющих инспекторов достать документ или добавить «бумажечку», без нарушения целостности опечатанной упаковки. Что необходимо сделать.

 

Сфотографировать товары и вещи подлежащие изъятию, перед началом самой процедуры. После опечатывания товара, сфотографировать и саму упаковку, чтобы затем при возникновении спорных вопросов по фотографиям можно было судить о вмешательстве в целостность упаковки и количества изъятых товаров. Должностные лица обязаны предоставить предпринимателю такую возможность. Отказывая в требовании, лица привлекаемого к административной ответственности, нарушается его законное право закрепленное в ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ. В этом случае, немедленно направляем жалобу в адрес прокурора, на неправомерные действия должностного лица, с дальнейшим требованием привлечения его к административной ответственности.

 

Изъятые вещи и документы хранятся до рассмотрения дела об административном правонарушении, а после его рассмотрения – конфисковываются, возвращаются владельцу, уничтожаются или реализуются. Изъятые огнестрельное оружие и патроны к нему, иное оружие, а также боевые припасы хранятся в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в области внутренних дел.

 

Изъятые вещи, подвергающиеся быстрой порче, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, сдаются в соответствующие организации для реализации, а при невозможности реализации уничтожаются.

 

Изъятые наркотические средства и психотропные вещества, а также этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, не отвечающие обязательным требованиям стандартов, санитарных правил и гигиенических нормативов, подлежат направлению на переработку или уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Образцы подлежащих уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции хранятся до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.

 

Предприниматель при своих попытках возврата товара (который не ограничен в обороте, либо ограничен, но у предпринимателя имеется соответствующая лицензия на реализацию данных товаров), не должен принимать во внимание объяснения проверяющих о том, что изъятый товар куда-либо (неизвестно куда) передан или уничтожен. После рассмотрения дела об административном правонарушении товар должны вернуть, если он не подлежит конфискации или уничтожению.

 

Конфискация, уничтожение или реквизиция (принудительная реализация с возвратом полученных денег собственнику) допускаются только на основании решения суда, так гласит часть 3 статьи 35 Конституции: «…никто не может быть лишён своего имущества иначе как по решению суда…». Поэтому если работники милиции (наиболее распространенный случай) отказываются вернуть изъятый товар, обжалуйте этот отказ, а заодно и наложение на вас штрафа (если он налагался) в суде. Суд разрешит само дело об административном правонарушении и затем решит вопрос о судьбе изъятого товара.

 

При этом имейте в виду, что обстоятельства, послужившие основанием к применению в отношении вас административной ответственности, должны доказывать проверяющие, а не вы. Зачастую получается так, что делается проверка с составлением всех необходимых документов, на основании которых налагается взыскание (штраф), всё это обжалуется в суде и суд, изучив материалы дела, приходит к выводу о необоснованности наложения штрафа. С практической точки зрения можно сделать основательный вывод: если предприниматель своевременно обратится к юристу, имеющему практику по этому вопросу, он практически всегда найдёт недостатки в действиях проверяющих.

 

Полезно также знать, что проверяющие не имеют права без лишней необходимости изымать оригиналы документов, а также требовать от предпринимателя представления документов, информации, образцов продукции, если они не относятся к предмету проверки. Законодательство определяет перечень тех ситуаций, когда допускается изъятие оригиналов документов. Например, ст. 94 НК определяет порядок и случаи, когда налоговые органы могут изымать оригиналы документов, в иных случаях изъятие оригиналов не допускается. Так, когда для проведения контрольных мероприятий недостаточно выемки копий документов налогоплательщиков и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов будут уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинные документы в порядке, предусмотренном настоящей статьей. При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов, налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты в течение пяти дней после изъятия. Все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки. Копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

 

Всем, кто часто сталкивается с проверяющими, контролирующими и надзирающими органами и процедурой выемки ими оригиналов документов, полезно ознакомиться с:

 

1). Инструкцией Минфина РФ от 26 июля 1991 г. N 16/176 «О порядке изъятия должностным лицом Государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии (занижении) прибыли (дохода) или сокрытии иных объектов от налогообложения у предприятий, учреждений, организаций и граждан»

 

2). Инструкцией «О порядке изъятия, учёта, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами» (утв. совместно Генпрокуратурой РФ, и МВД РФ, N 34/15) (с изменениями от 9 ноября 1999 г.).

 

Акт по результатам проверки

 

В акте отражаются следующие сведения:

 

• дата, время и место составления акта;

 

• наименование органа государственного контроля «надзора»;

 

• дата и номер распоряжения, на основании которого проведено мероприятие по контролю;

 

• фамилия, имя, отчество и должность лица «лиц», проводившего мероприятие по контролю;

 

• наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю;

 

• дата, время и место проведения мероприятия по контролю;

 

• сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений;

 

• сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи;

 

• подпись должностного лица или лиц, осуществлявших мероприятие по контролю.

 

К акту прилагаются акты об отборе образцов (проб) продукции, обследовании объектов окружающей среды, протоколы (заключения) проведенных исследований (испытаний) и экспертиз, объяснения должностных лиц органов государственного контроля (надзора), работников, на которых возлагается ответственность за нарушения обязательных требований, и другие документы или их копии, связанные с результатами мероприятия по контролю.

 

Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора).

 

В случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

 

Результаты мероприятия по контролю, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, оформляются с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о защите государственной тайны.