Практика применения запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

 

Статья 11 Закона о защите конкуренции содержит запреты на соглашения, ограничивающие конкуренцию и устанавливает признаки недопустимых соглашений.

Так, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

При этом, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

Следовательно не соблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

 

Статьей 178 Уголовного кодекса РФ за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, предусмотрена уголовная ответственность.

 

Алтайским краевым УФАС России с 2016 года рассмотрено 7 дел по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; по результатам рассмотрения которых выявлено 4 нарушения: 1 - на рынке закупа сырого коровьего молока в Усть-Пристанском районе Алтайского края; 3 - при проведении аукционов в электронной форме на закупки электронно-цифровой техники, мебели, лекарственных средств для государственных нужд; выдано 4 предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. В трех случаях рассмотрение дел прекращено по причине отсутствия фактов нарушения антимонопольного законодательства.

 

Примеры рассмотренных дел

1)Алтайское краевое УФАС России по заявлению жителей с. Брусенцово Усть-Пристанского района Алтайского края возбудило дело в отношении Индивидуального предпринимателя, ООО «Торговые технологии» и ООО «Эталон» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в одномоментном установлении и поддержании одинаковых закупочных цен на сырое коровье молоко с апреля 2016 года на территории Усть-Пристанского района Алтайского края.

В ходе рассмотрения данного было установлено одинаковое поведение хозяйствующий субъектов по установлению закупочных цен на сырое коровье молоко, а именно: хозяйствующие субъекты снижали цены в весенне-летний период в одни и те же даты и до одинакового уровня, не имея при этом на то объективных причин.

Так, предприятия-переработчики и организации, оказывающие услуги по дальнейшему продвижению молока до переработки, устанавливали различные закупочные цены для рассматриваемых хозяйствующих субъектов.

В ходе проведения анализа управлением установлено, что индивидуальный предприниматель, ООО «Торговые технологии» и ООО «Эталон» осуществляют закуп сырого коровьего молока, используя различные схемы: договор поставки, агентский договор, неся в соответствии с этим различные издержки.

При одномоментном снижении цен на сырое коровье молоко лицами, закупающими сырое коровье молоко, до одинакового уровня достигается устранение конкурентных отношений между ними, а именно – устранение ценовой состязательности на рынке сырого молока.

Комиссия УФАС по Алтайскому краю приняла решение о признании нарушения Закона о конкуренции, учитывая, что ООО «Торговые технологии» перестало осуществлять закуп молока в Усть-Пристанском районе Алтайского края, только Индивидуальному предпринимателю и ООО «Эталон» выдано предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, путем проведения самостоятельной ценовой политики при формировании закупочных цен на сырое коровье молоко в Усть-Пристанском районе Алтайского края исходя из суммы необходимых для оказания этих услуг расходов и прибыли. Предписание исполнено в установленный срок.

Прим. В 2015 году управлением ФАС по Алтайскому краю рассмотрено 6 дел по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о конкуренции хозяйствующими субъектами, осуществляющими услуги по закупу сырого коровьего молока в Алейском, Шипуновском, Волчихинском Курьинском, Краснощековском, Петропавловском районах Алтайского края. Во всех случаях факт нарушения антимонопольного законодательства установлен, хозяйствующим субъектам выданы соответствующие предписания.

2) Алтайское краевое УФАС России по заявлению ООО «Тавио АйТи» возбудило дело в отношении ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении устного соглашения и участия в соглашении, приводящего к поддержанию цен при проведении в 2014-2015 г.г. шести аукционов в электронной форме.

Общая начальная (максимальная) цена контрактов составляла более 30 млн. руб.

В ходе рассмотрения данного дела управлением установлено, что при проведении электронных аукционов Отделением пенсионного фонда РФ по Республике Алтай, Управлением судебного департамента в Алтайском крае, Управлением судебного департамента в Республике Алтай, Комитетом муниципального заказа г. Барнаула, КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края» заявки на участие подавали только ООО «Научно-технический центр Галэкс» и ООО «Компьютерная галактика».

При этом во всех аукционах ООО «Компьютерная галактика» принижало начальную (максимальную) цену на 0,5%, а ООО «Научно-технический центр Галэкс» - на 1%, становясь при этом победителем.

Таким образом, аукционы были выиграны ООО «Научно-технический центр Галэкс» с минимальным снижением начальной (максимальной) цены на 1 %.

Антимонопольным органом дополнительно проанализированы торги, в которых ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика» принимали участие в 2015 году совместно с иными хозяйствующими субъектами.

В ходе проведенного анализа управлением ФАС по Алтайскому краю выявлено, что при участии в аукционах с другими хозяйствующими субъектами ООО «Компьютерная галактика», ООО «Научно-технический центр Галэкс» снижали цену аукционов не на минимальное значение, в отличие от аукционов, где принимали участие, без других участников.

Присутствующие в ходе рассмотрения настоящего дела представители ООО «Компьютерная галактика», ООО «Научно-технический центр Галэкс» пояснили, что ООО «Компьютерная галактика», ООО «Научно-технический центр Галэкс», по их мнению, входят в одну группу лиц и поэтому на них не распространяются запреты, установленные в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции.

Действительно, на основании части 7 пункта 11 Закона о конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Однако, согласно части 8 статьи 11 Закона о конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Из анализа учредительных документов хозяйствующих субъектов УФАС по Алтайскому краю пришло к выводу о том, что ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика» являются самостоятельными юридическими лицами и на них не распространяются положения части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Экономического обоснования отсутствия возможности для снижения цен на аукционах обществами представлено не было.

С учетом установленных обстоятельств, управление пришло к выводу о наличии между ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика» заключенного антиконкурентного соглашения в устной форме о совместной реализации единой стратегии поведения на торгах, целью которой являлось поддержание цен на торгах и достижение выгодного результата – выигрыша аукционов с минимальным снижением начальной цены одним из хозяйствующих субъектов - ООО «Научно-технический центр Галэкс».

Комиссия Алтайское краевое УФАС России приняла решение о признании нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдала ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства при участии в закупках (торгах), проводимых государственными и муниципальными заказчиками Алтайского края. Кроме того, ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика» предписано в течение 2016 года, ежеквартально до 10 числа, следующего за отчетным кварталом, представлять в управление ФАС по Алтайскому краю сведения о торгах (закупках), проводимых государственными и муниципальными заказчиками Алтайского края, в которых ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика» принимали участие с указание кодов закупок и результатов участия в них для ООО «Научно-технический центр Галэкс», ООО «Компьютерная галактика». Предписание исполнено в установленный срок.

3) Алтайское краевое УФАС России по заявлению ООО «Инвесткредитсервис» возбудило дело в отношении ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок», ООО «Алтайторг» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения и участия в соглашении, приводящего к поддержанию цен при проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет заключения контракта на поставку кроватей и столиков для отделения новорожденных детей КГБУЗ «Детская городская клиническая больница № 7, г. Барнаул» с начальной (максимальной) ценой контракта – 3 208 000 рублей.

Согласно представленной оператором электронной площадки информации, на участие в аукционе в электронной форме поступило 11 заявок. В течение основного времени проведения торгов ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок» подавали такие ценовые предложения, в результате которых цена контракта оказалась на 86,5% ниже начальной (максимальной) цены контракта. На последних минутах ООО «Алтайторг» предложило цену контракта в размере 2 200 000 рублей.

Впоследствии аукционной комиссией принято решение о несоответствии вторых частей заявок ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок» требованиям, установленным документацией об аукционе и признании победителем ООО «Алтайторг».

При рассмотрении данного дела управлением ФАС по Алтайскому краю установлено, что заявки и ценовые предложения подавались тремя хозяйствующими субъектами с одного адреса; заявки, поданные на участие ООО «Организационно-правовой центр «Тендер» идентичны заявкам ООО «ИСК «Маркетинг Закупок», ООО «Алтайторг» (заявки компаний написаны с использованием одинаковой гарнитуры шрифта, одинаковых бланков).

Экономическое обоснование предложенных цен в ходе участия в электронном аукционе №0817200000316002374, с приложением подтверждающих документов ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок» в антимонопольный орган не представили.

Также ответы на определение о назначении рассмотрения дела от 22.07.2016 №2749/5 управления ФАС по Алтайскому краю, представленные ООО «Организационно-правовой центр «Тендер» ООО «ИСК «Маркетинг Закупок» носили одинаковый характер, как по оформлению, так и по структуре ответа.

При этом, ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок» заявляли невыгодные для них ценовые предложения с точки зрения извлечения прибыли и не смогли подтвердить возможность поставки товара по предлагаемой цене.

Таким образом, ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок», в ходе участия в электронном аукционе №0817200000316002374, заведомо зная о своем несоответствии требованиям документации об аукционе в электронной форме, поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона.

Следовательно, между ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок», ООО «Алтайторг» имелось соглашение, заключенное в устной форме, целью которого было не допустить дальнейшего снижения добросовестными участниками цены контракта и обеспечить победу в аукционе ООО «Алтайторг».

Из информации, представленной ООО «Инвесткредитсервис», следует что у Общества была возможность снизить цену контракта от последнего предложения ООО «Алтайторг» приблизительно на 20%, но Обществом такое предложение не было сделано, так как оно предполагало добросовестность и разумность действий ООО «Организационно-правовой центр «Тендер» и ООО «ИСК «Маркетинг Закупок» по заявленным ценам, которые обеспечивали им победу в рассматриваемом аукционе и бессмысленность дальнейшего снижения цены, предложенной ООО «Инвесткредитсервис», так как оно не обеспечит выигрыш аукциона.

Комиссия УФАС по Алтайскому краю приняла решение о признании нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдала ООО «Организационно-правовой центр «Тендер», ООО «ИСК «Маркетинг Закупок», ООО «Алтайторг» предписание.

Решение УФАС по Алтайскому краю обжаловано в арбитражный суд.

В настоящее время арбитражный суд Алтайского края поддержал позицию антимонопольного органа (дело № А03-19328/2016).

4) Алтайское краевое УФАС России по заявлениям двух московских компаний возбудило дело в отношении ООО «Евроинвест», ООО «Лорем», ООО «Гелиос», ООО «Елена-Фарм», ООО «Капитал» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения и участия в соглашении, приводящего к поддержанию цен при проведении пяти электронных аукционов на поставку лекарственных средств.

Один электронный аукцион проводился в 2013 году на поставку препарата Паклитаксел для нужд бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Нижневартовский онкологический диспансер», остальные аукционы проводились в 2014-2015г.г. на поставку препарата для лечения онкологических заболеваний: оксалиплатин для нужд Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ростовской области «Онкологический диспансер» в г. Таганроге; Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Свердловский областной онкологический диспансер»; Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Астраханской области «Областной онкологический диспансер», Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Волгоградский областной клинический онкологический диспансер №1». Общая начальная (максимальная) цена контрактов составляла более 35 млн.рублей.

В ходе рассмотрения данного дела, УФАС по Алтайскому краю установлено, что ООО «Евроинвест», ООО «Лорем», ООО «Гелиос», ООО «Елена-Фарм», зарегистрированные на территории Алтайского края, и ООО «Капитал», зарегистрированное в Новосибирской области, заключили антиконкурентное соглашение, целью которого было обеспечение победы в торгах ООО «Капитал» с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта. Впоследствии ООО «Капитал» закупало лекарственные препараты у ООО «Елена-Фарм», которое было включено в реестр недобросовестных поставщиков и самостоятельно не могло реализовать право на добросовестное участие в торгах.

Из анализа проведенных аукционов следовало, что ООО «Евроинвест», ООО «Лорем», ООО «Гелиос», ООО «Елена-Фарм», участвуя в аукционах заявляли экономически невыгодные низкие ценовые предложения (со снижением начальной (максмальной) цены контракта до 90 %), по которым исполнение контракта было практически невозможно для того, чтобы ООО «Капитал» на последних секундах торгов сделало предложение по цене незначительно ниже цены добросовестного конкурента участника торгов и стало победителем.

При этом вторые части заявок ООО «Евроинвест», ООО «Лорем», ООО «Гелиос» признавались не соответствующими аукционной документации в связи с отсутствием копий действующих лицензий на фармацевтическую деятельность и (или) копий действующих лицензий на производство лекарственных средств, а ООО «Елена-Фарм» отказывалось от заключения контракта, пояснив, при этом, заказчику, что Обществом при подаче заявки на участие в открытом электронном аукционе было допущено нарушение, а именно, вместо лицензии на осуществление фармацевтической деятельности было ошибочно подкреплено решение об одобрении совершения сделок по результатам открытых аукционов.

Согласно данным сводного реестра лицензий, размещенным на сайте Территориального органа Росздравнадзора по Алтайскому краю, ООО «Евроинвест», ООО «Лорем», ООО «Гелиос» не имели лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

После возбуждения настоящего дела от ООО «Елена–Фарм» в УФАС по Алтайскому краю поступило заявление, в котором Общество сообщило о заключении с ООО «Капитал» соглашения, целью которого является поддержание цен на аукционах в электронной форме, в нарушение запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем использования действий направленных на победу одного из участников соглашения – ООО «Капитал».

В качестве экономического обоснования заключения данного соглашения ООО «Елена-Фарм» указало на то, что все лекарственные препараты, аукционы на поставку которых выигрывало ООО «Капитал» в 2014-2015 годах, закупались у ООО «Елена-Фарм» и затем реализовывались государственным заказчикам с допустимой наценкой. В качестве доказательств данного обстоятельства в материалы настоящего дела представлены выписки по лицевым счетам ООО «Елена-Фарм».

ООО «Капитал», побеждая в рассматриваемых торгах, с целью исполнения заключенных договоров, осуществляло закуп лекарственных средств непосредственно и только у ООО «Елена-Фарм», что доказывает его участие в соглашении.

ООО «Лорем» направило в адрес управление ФАС по Алтайскому краю информацию, из которой следует, что последнему в 2014 году поступило предложение об участии в электронном аукционе на поставку лекарственных средств. В связи с тем, что Общество не имеет лицензии на фармацевтическую деятельность, участие в аукционах должно было заключаться в выполнении схемы, при которой ООО «Лорем» подает заявку и ценовые предложения в несколько раз ниже себестоимости, в дальнейшем аукционная комиссия принимает решение о несоответствии вторых частей заявок Общества требованиям аукционной документации. ООО «Лорем» признало участие в соглашении, целью которого являлось поддержание цен при проведении ряда аукционов.

Также, из информации, представленной оператором электронной площадки в адрес УФАС по Алтайскому краю, установлено, что денежные средства с целью участие в одном из аукционов за ООО «Лорем» были внесены ООО «Елена–Фарм», что подтверждалось соответствующим платежным поручением.

Таким образом, ООО «Евроинвест», ООО «Гелиос», ООО «Лорем», ООО «Елена–Фарм» в ходе участия в вышеуказанных аукционах применяли следующую стратегию поведения: двое из участников соглашения поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что добросовестные участники аукциона, введены в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказывались от конкурентной борьбы в ходе аукциона; затем третий участник соглашения ООО «Капитал» на последних минутах аукциона предлагал цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона и становился победителем аукциона, так как участники соглашения, были отклонены по вторым частям заявок, что делало невозможным заключения с ними государственных (муниципальных) контрактов, либо в случае их допуска по вторым частям они оказывались от подписания контрактов.

Комиссия Алтайское краевое УФАС России приняла решение о признании нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдала предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства при участии в закупках (торгах), проводимых государственными и муниципальными заказчиками Алтайского края. Кроме того, ООО «Евроинвест», ООО «Гелиос», ООО «Лорем», ООО «Елена–Фарм», ООО «Капитал»» предписано в течение года, ежеквартально до 10 числа, следующего за отчетным кварталом, представлять в управление ФАС по Алтайскому краю сведения о торгах (закупках), проводимых государственными и муниципальными заказчиками Алтайского края, в которых общества принимали участие с указание кодов закупок и результатов участия в них. В гастоящее время УФАС по Алтайскому краю осуществляет контроль за выданным предписанием.

Статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

С 2016 году по статье 14.32 КоАП РФ к административной ответственности привлечено 9 должностных лиц.

 

При доказывании антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

-отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли;

-заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

-использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

-фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

-оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

-формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

-наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа делает вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.