Критерии различения теорий права

Критерии различения теорий права

Право создается естественным ходом вещей (природой) А

Право создается человеком Б

Право не связано сущностно с моралью (справедливостью) В

Право сущностно связано с моралью (справедливостью) Г

А - Г Классический юснатурализм

Б – В Классический (эксклюзивныйпозитивизм) позитивизм

А – В Социологический позитивизм

Б – Г Интегральное правопонимание

(третий путь)

«Право создается человеком»? (Ответы классиков и постклассиков) Да, нет / и да, и нет

Право объективно или субъективно? Да, нет / и да, и нет

«Право сущностно связано с моралью»? (Ответы классиков и постклассиков) Да, нет / и да, и нет

Существуют ли моральные универсалии? Да, нет / и да, и нет

Право создается человеком, но на основе антрополого-социальных универсалий (Интегральное правопонимание)

Интегративные тенденции постклассической философии права

Особенности формирования идеи естественного права в России. Московская школа философии права П.И. Новгородцева.

Постклассическая школа естественного права как вариант интегрального правопонимания (Радбрух, Алекси, Фуллер, Дворкин, Финнис).

Современные проблемы философии естественного права в России. Право как свобода, и право как честь.

Под естественным правом могут пониматься самые различные концепты, которые прошли длительную эволюцию, основное направление которой можно определить как движение от классических теорий естественного права к постклассическим теориям

Классическая идея естественного права базируется на представлении о том, что право создается не человеком с его изменчивой волей и противоречивыми интересами, а представляет собой нечто необходимое, постоянное и универсальное, что по аналогии с законами природы лежит в основе мироздания и не зависит в своем существовании от государства

В отличие от законов природы, естественное право выражает разумность такого порядка и его справедливость. Справедливость в этом случае понимается как моральная обоснованность: разумное не может быть аморальным и несправедливым. Поэтому вторым признаком, характеризующим естественно-правовую идею, является сущностная связь права и морали.

Концептуально существование «естественного» права обусловлено существованием права «неестественного» (позитивного), и наоборот: существование позитивного права невозможно без концептуального признания права «естественного» (как его идеального антипода).

«Смерть» и «возрождение» е.п.

Уже в конце XIX в. начинается постепенное «возрождение» идеи естественного права, как в Европе, так и в России. Основой для такого «возрождения» явился пересмотр самого подхода к естественному праву, к его гносеологическому, онтологическому и аксиологическому статусам. Начинает формироваться постклассическая теория естественного права

Право рассматривается уже исключительно как позитивное явление, объективирующееся в текстах законов и других источниках права. Право признается исторически изменчивым феноменом, но в самом факте его существования усматривается руководящая идея и необходимые принципы, определяющие (по мере объективно существующих возможностей) весь ход его развития.

Представления о должном в праве и выступали в качестве аналога справедливого и морально обоснованного (нравственного) права, сохраняя старое наименование естественного права.

Личностное начало, по Новгородцеву, должно дополняться началом социальным, общественным. По мысли ученого - это два взаимосвязанных центра. Идеи свободы, равенства и прав человека при этом оказывались в центре «возрождаемого» учения о естественном праве.

Справедливость получала относительный характер и зависела от степени воплощения этих начал в праве. Связь этого положения с немецкой правовой традицией, например, с концепцией «справедливого» (правильного) права Р. Штаммлера, определением права как «служения справедливости» Г. Радбруха, или с тезисом современного немецкого правоведа Р. Алекси о «притязании на правильность» как субстанциональном признаке права. Близка эта идея и современной англо-американской мысли, в частности, идеям Джона Финниса.

Позиция Булыгина

Философия по своей сути является понятийным анализом.

Анализ структуры права и, в первую очередь, правовых норм наряду с анализом общих юридических понятий — основная задача философии права.

Так данную задачу понимали великие философы права — от Платона, Фомы Аквинского до Кельзена и Харта, включая также Гоббса, Канта и Бентама.

Философия права по Булыгину держится на трех столпах: 1) логический анализ концептуальной структуры права, 2) правовой позитивизм, 3) ясное различие между описанием и оценкой.

1) философия права не занимается преходящей реальностью, поскольку это дело различных наук. Философия изучает необходимые аспекты реальности (идеи, категории, понятия). Это подразумевает, что философия по своей сути является понятийным анализом. 2) Правовой позитивизм полагает, что задача правоведения состоит в описании позитивного права, но ему не подлежит — как любой науке — оценивать право как справедливое или несправедливое: это дело политики и морали. Позитивное право — дело рук человека, и как все, что создается человеком, оно может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым. 3) В основе такой позиции лежит аксиологический скептицизм — мнение, что правовые, моральные, политические и эстетические оценочные суждения зависят от эмоциональных факторов, т. е. чувств, вкусов и т. п. Они не могут быть истинными или ложными и потому не подлежат контролю разума. Это вполне совместимо с важностью оценочных суждений, но их значение — одно, а истинность — нечто иное. Сильные и слабые стороны аналитической ф.п.Правомерен ли аксиологический скептицизм? Субъектный принцип как антитеза скептицизму.

Юридическая герменевтика

Герменевтика (от греч. hermeneutikos – разъясняющий, истолковывающий) – искусство толкования текстов, учение о принципах их интерпретации.

В идущих от В. Дильтея философских течениях конца XIX – начала ХХ в. Герменевтика -учение о «понимании» (целостном душевно-духовном переживании) как методологической основе гуманитарных наук (в отличие от «объяснения» в естественных науках). Понимание достигается грамматическим исследованием языка, изучением исторических реалий и вскрытием намеков, смысл которых со временем сделался непонятным; конкретно-психологическими изысканиями и рассмотрением закономерностей формы произведения. Предназначение современной юридической герменевтики заключается, прежде всего, в поиске и реализации смысла правового текста, изучении проблем множественности смыслов. В современных условиях форма права не может выступать иначе как знаковая форма, источником и воплощением которой служит язык.

Тема 2. Правовая онтология

Онтологический статус права

Антропологический поворот в социо-гуманитарных науках. Право как многоединство (психическое, смысловое, социальное, материальное). Бытие права как диалектическое взаимодействие должного и сущего. Выводимо ли должное из сущего? Зависимо ли должное от сущего? Действительность и действенность нормы права.

Структура права. Нормы и правоотношения.

Право и права человека. Природа прав человека: антрополого-коммуникативное обоснование Человек изначально (имплицитно) обладает правами, необходимыми для признания его субъектом права. Право на жизнь, на имя, на свободное распоряжение собой, на продолжение рода, на воспитание детей, на равенство, на достоинство, на собственность.Право принадлежать самому себе (суверенитет личности) Морально обоснованное право, институциональное право и формально-юридическое право.

Суверенитет личности

Каждый человек пользуется полным и исключительным правом использования себя и своих возможностей и не обязан предоставлять никаких услуг или продуктов кому-либо другому, если он не договаривался их предоставлять (Г. Коэн).

Суверенные личности – это люди, которые обладают разумом, способны к собственности на самого себя, у которых есть наивысшая власть (суверенитет) над собственным выбором, которые не находятся под влиянием управляющих сил и при этом не нарушают прав других. Право собственности на самого себя можно рассматривать как философию децентрализации, реализуемой снизу вверх, в то время как тоталитаризм является осуществляемой сверху вниз централизованной системой

Определение границ «самого себя»

Споры, связанные с правом на аборт, — эмбрион рассматривается или как обладающий собственностью на себя, или как находящуюся в собственности часть материнского тела. Право женщины на владение своим телом можно рассматривать как противоположное «праву зародыша на жизнь». Право на эвтаназию, самоубийство и употребление наркотиков. Несмотря на то, что некоторые из этих действий могут рассматриваться как саморазрушающие, они не могут быть полностью исключены из устоявшегося понимания владения собой. Многие эксперты считают, что право собственности включает и право на уничтожение: созданное человеком может быть им же и разрушено. При этом, в некоторых культурах самоубийство не только уважается как индивидуальное право, но и считается поступком чести.

Суверенитет личности — это аксиома (Г.-Г. Хоппе). Человек, спорящий с принципом собственности на самого себя, входит в противоречие с собственными действиями. Вступая в спор, этот человек допускает «перформативное противоречие», поскольку, выбрав метод убеждения вместо силового навязывания другим мнения о том, что они не имеют суверенитета над собой, он неявно предполагает, что те, кого он пытается убедить, имеют право не согласиться. А поскольку у них есть право не согласиться, значит, у них есть законная власть над собой.

В «Этике свободы» Мюррей Ротбард утверждает, что полное право собственности на самого себя является единственным принципом, совместимым с моральным кодексом, применимым к каждому человеку, — «универсальной этикой» — и что это естественный закон для человека — быть тем, что для него лучше всего.

Если нет полного владения собой у каждого человека, то из этого следуют только две альтернативы: (1) „коммунистическая“, в виде всеобщей и равной собственности над другими, либо (2) частичная собственность одной группы по отношению к другой — система правления одного класса по отношению к другому. Коллективистская альтернатива универсальной этике, в которой каждый индивид владеет равной частью каждого другого индивида, нарушает естественный «закон того, что является наилучшим для человека и его жизни на Земле».

Если человек распространяет право собственности на другого человека, то он, скорее, проявляет по отношению к нему агрессию, чем позволяет ему делать, что хочет, а это «оскорбляет его природу». Четвернин и либертарианство.

Проблема правового плюрализма. Гриффитс и Таманаха. «Мягкое» право. Технология блокчейн и ее будущее.

Почему необходимо соблюдать правовое предписание? Проблема принуждения в праве. Виды принуждения. Принуждение и насилие. Самообязывание в юснатурализме, внешнее принуждение в юспозитивизме, внешне обусловленное самообязывание в коммуникативном подходе.

Право и государство. Государство как субъект правотворчества

Проблема суверенитета

Суверенитет – правовое понятие. Может ли суверенитет рассматриваться как абсолютная (внеправовая) власть? Г.Кельзен - суверенитет одного (т.е. собственного) государства (понятый как абсолютная власть) исключает суверенитет всех других государств. «Верховенство» и «независимость». Суверенитет (в его традиционном понимании) является не изначальным признаком и свойством государства, а теоретической, политической, лингвистической и правовой конструкцией, имеющей очевидную коммуникативную направленность.

В определенном смысле суверенитет был «изобретен» для утверждения собственной дееспособности в ходе борьбы за свои права. Еще до Ж. Бодена было хорошо известно, что любой сюзерен является не абсолютным властителем, а лишь верховным властителем в рамках своих полномочий, за которые его власть не распространяется. Недаром известное выражение того времени «вассал моего вассала - не мой вассал» относится именно к сюзерену, подчеркивая относительность (ограниченность) его власти. Не только сюзерен (суверен в области публичного права), но и каждый субъект права вообще обладает «абсолютной» властью, или суверенитетом, но только в своей области, очерченной границами его правомочий. Отсюда проистекает и известное утверждение, зафиксированное в кутюмах Бовези: «каждый барон является сувереном в своей баронии», при этом «король является сувереном над всеми и на основании своего права охраняет все свое королевство» Суверенитет как правосубъектность (дееспособность) и как правовой статус. Суверенитет есть возможность самостоятельно реализовывать свои права.

Публичный и частный суверенитет.

Суверен – это тот, кто может принимать решения в пределах своей компетенции, в пределах своих полномочий. Но субъекты обладают как общими субъектными полномочиями и обязанностями, так и отличными друг от друга, в связи с различиями между субъектами. Уже этим определяется возможность существования субъектов с разными полномочиями (с разным суверенитетом), часть из которых релевантна друг другу.

К. Шмитт и чрезвычайное положение. Право вводить чп – это также право!

Права публичные и права частные определяют иерархию суверенитетов.

Можно ли суверенитет укреплять, размывать, преумножать, растрачивать и терять? Преумножать и укреплять можно свой правовой статус, свои возможности реализовывать права

Позиция – суверенитет является «динамичной характеристикой государства. Его необходимо завоевывать и все время защищать. Государственный суверенитет может быть подорван и утрачен» (Красинский В.В.). – Но только в случае потери правосубъектности. Государство получает суверенитет тогда, когда становится субъектом права, т.е. получая правомочия, связывая себя правом, действуя в соответствии с правами и обязанностями, а теряет его - выбывая из правового общения по самым разным основаниям (переставая быть субъектом права). В этом смысле суверенитет или есть, или его нет, т.е. нельзя быть субъектом права в большей или меньшей степени, наполовину или на треть. Но субъекты могут обладать не одинаковыми правами и обязанностями, в том числе и по причине наложения на них «внешних» санкций, могут не иметь возможности (политической воли) свои права отстаивать и реализовывать. Государство получает суверенитет тогда, когда становится субъектом права, т.е. получая правомочия, связывая себя правом, действуя в соответствии с правами и обязанностями, а теряет его - выбывая из правового общения по самым разным основаниям (переставая быть субъектом права). В этом смысле суверенитет или есть, или его нет, т.е. нельзя быть субъектом права в большей или меньшей степени, наполовину или на треть. Но субъекты могут обладать не одинаковыми правами и обязанностями, в том числе и по причине наложения на них «внешних» санкций, могут не иметь возможности (политической воли) свои права отстаивать и реализовывать.

В современной правовой мифологии «борьба за суверенитет» представляет собой или борьбу за беспрепятственную реализацию собственных прав, или борьбу за новые права, или (худший вариант) борьбу за свое «право» действовать вопреки праву.

Любое государство остается суверенным при сохранении своей правосубъектности (Например, Великобритания как до, так и после брекзита, но суверенных прав у нее может быть больше или меньше – разный правовой статус).

Онтология конституционного права
(по Г.А. Гаджиеву)

Российское конституционное право основывается на принципах естественного права. Эти принципы занимают свое место в онтологической структуре права. Право – отражает закономерности существования человеческого обществаЗакон – акт политического волеизъявления

Как найти «естество» права? История философии права посвящена именно этомуГаджиев утверждает, что идея естественного права вытекает из таких категорий как спор (конфликт) и согласие (компромисс). Дефицит социальных благ порождает собственность. Собственность – источник конфликтов. Собственность в качестве института является формой согласия, т.е. выхода из ситуации конфликта, порождаемого дефицитом.

С (К) - С (К)

Спор (конфликт) - Согласие (компромисс)

Первичной категорией в мире права является спор. Нормы права может и не быть в виду пробельности закона, но в случае возникновения спора нельзя отказать в правосудии из-за отсутствия нормы. «Ситуация спора демонстрирует вовлеченность человека в процесс правообразования, это составная часть жизненного опыта человека, которая запечатлевается в его правовом сознании и в этом запечатленном виде также является частью правовой реальности. Более того, борьба за свои права в ситуации спора – это… самая важная часть правовой реальности». Выделение коммуникативных аспектов.

Категории спора-согласия как основные универсалии права.

Синтетическая теория права В.С. Соловьева как реализация идеи согласия – равновесия (личной свободы и общего блага).«Постоянное развитие системы основных прав происходит в сфере конституционного права не только путем принятия законов, а путем признания новых прав человека судами в определенной правовой ситуации спора, т.е. возможны такие элементы, как объективная необходимость признания официально тех норм, которые уже объективно сложились в обществе. И тогда необходимо найти место тем по сути своей юридическим нормам, которые самопроизвольно уже появились в социуме…». Живое право Эрлиха – право, которое спонтанно образуется в ходе правового общения.

 

Критерии различения теорий права