Глава 14. Переход права собственности и передачи вещи

 

Следуя известной истине экзистенциализма, любое явление обнаруживает высшее напряжение в своем бытии в пограничных, крайних состояниях, которые одновременно, конечно, и переходы в другое качество. Соответствуя этой логике, и собственность, и владение демонстрируют самые существенные свои черты в моменты перехода. Конечно, не случайно процедура перехода вещи из одного царства этого мира (а значит, и мира вещей) в другое - мытарство, - всегда выступавшая как допрос и испытание (и до сих пор таможенный досмотр сохраняет это, пусть ослабленное, качество, усиливаемое, впрочем, при появлении архаичной угрозы из внешнего, кромешного мира, угрозы, грозящей этому миру гибелью), была использована для описания самых драматичных переживаний возносящейся души во время пребывания ее в переходном между вещественным и духовным миром состоянии. Переход вещи - пересечение лично-вещественной границы, возмущение самодостаточного атома субъекта собственности - всегда значил больше самого себя и нес повышенное смысловое значение, получаемое извне. Это постоянно ускользающее от внимания несовпадение знакового (сначала воплощенного в ритуале) и непосредственного, очевидного смысла акта передачи составляет одну из основных трудностей.

В соответствии со ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Следовательно, передача вещи приобретает особое значение не только в смысле установления момента возникновения собственности, но и в смысле самого способа ее перехода, ведь увязывание момента перехода права применительно к процедуре передачи вещи позволяет считать, что не что иное, как сама эта передача, и есть переход собственности.

То место, которое передача вещи заняла с формированием системы традиции в праве, нельзя объяснить только здравым смыслом (наоборот, скорее отсюда могут последовать уводящие от правильных решений догадки). Здесь заключено уже завершенное историческое развитие, и в видимом результате, как это всегда бывает, отзываются едва ощущаемые предшествующие явления.

Попробуем бегло коснуться наиболее известного из них - манципации. Согласно описанию Гая, манципация (воображаемая продажа) состояла в следующем: в присутствии не менее чем пяти свидетелей и весодержателя приобретатель схватывал рукой приобретаемую вещь, держа в другой медь (aes), и произносил формулу покупки (nuncupatio): "...утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться купленным за этот металл и посредством этой меди и этих весов" <1>.

--------------------------------

<1> Гай. Институции. С. 57. См. также: Покровский И. История римского права. Пг., 1918. С. 253.

 

Д. Дождев обращает внимание на то, что в этой формуле, если использовать ретроспекцию, присутствуют как реальный (вещно-правовой) эффект, выраженный в словах "meum esse aio" (мой), так и "обязательственно-правовой", которому соответствует "mihi emptus esto" (куплен). При этом, по свидетельству Феста, в древности emere (покупать) означало accipiere (приобретать) с "ограниченным реальным эффектом" (по словам Ульпиана, "взять - и в том случае, если кто-то приобретает не так, чтобы получить в собственность").

Таким образом, римская купля-продажа не имела реального эффекта, как и не было обязанности dare (передать вещь в собственность) у продавца <1>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 105 - 106. Автор приводит суждение Ф. Мэйлана, пришедшего к выводу о вторичности "реальной" формулы meum esse aio в nuncupatio покупателя.

 

Э. Бенвенист приводит еще более древние значения emo и показывает, что в основе этого термина, означавшего сначала "брать, тянуть к себе" лежит "жест, которым заключалась покупка, а не факт оплаты, выдачи денег" <1>.

--------------------------------

<1> Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов / Пер. с фр.; Под ред. Ю.С. Степанова. М., 1995. С. 73.

 

Хотя уже Гай понимал манципацию как абстрактную сделку, создающую реальный эффект независимо от правового основания (causa) ("imaginaria venditio" - воображаемая продажа), существует устойчивое мнение, считающее такое понимание вторичным, а первоначальную манципацию - куплей-продажей за наличные с реальным эффектом.

Представлен и взгляд на манципацию как на ритуал символического исполнения договора о возмездном отчуждении вещи <1>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 107.

 

Широко распространенные представления о манципации как о воображаемой продаже опираются главным образом на доказательства условности взвешивания меди.

Возражения против такого подхода состоят в том, что если манципация - воображаемая продажа, то, значит, предполагается и невоображаемая - консенсуальная сделка продажи, и юридическое значение должно придаваться именно предшествующему неформальному соглашению, а это предвосхищает и опережает реальное историческое развитие. Поэтому манципация сама по себе должна быть продажей <1>.

--------------------------------

<1> Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 66 - 67.

 

Другой подход демонстрирует Казер, который вслед за Иерингом выводит первоначальное значение манципации (manu capere) из акта одностороннего присвоения <1>, даже открытого захвата; затем, с прибавлением процедуры взвешивания меди, этот акт становится продажей и наконец приобретает качества акта переноса права.

--------------------------------

<1> При манципации активной и говорящей (объявляющей о присвоении) стороной был только покупатель, что наряду с этимологией и дает иногда повод выводить манципацию из одностороннего (и даже насильственного) присвоения (хотя, как подчеркивает Диошди, пассивность продавца присуща вообще неразвитым правовым системам). Однако по классическим представлениям активность говорящего лица должна быть истолкована иначе, если учесть, что слово обязывает говорящего, а не другого: "...мы можем улучшить положение другого лица даже без его ведома и воли, но не можем ухудшать его" (Дигесты. С. 79). Это правило, о котором уже много говорилось выше, является решающим для всего механизма перехода прав.

Конечно, в обряде манципации продавец присутствует, тем самым предполагается и его воля, но аргументация, подчеркивающая пассивность продавца, идет дальше в архаику, когда "слова представляли собой сакральные формулы" (Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: Образ мира и миры образов. М., 1996. С. 57), "слово говорится для говорения, но не для слушания" (Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. М., 1997. С. 166), а "выговариваемое слово воздействует на весь миропорядок" (Хейзинга Й. Homo Ludens. С. 111). Известно, что Пифагор "прямо советовал молиться во всеуслышание" (Латышев В.В. Очерк греческих древностей: Богослужебные и сценические древности / Под ред. Е.В. Никитюк. СПб.: Алетейя, 1997. С. 66). Л. Леви-Брюль отмечал, что "таинственная сила присуща не только собственным именам, но и всем прочим словам. Употребление слов не является безразличной вещью для первобытного человека; уже сам факт произнесения слов, начертания рисунка или просто жестикулирования может установить или уничтожить чрезвычайно важные партиципации (формы сопричастности. - К.С.). В речи есть магическая сила, поэтому в отношении ее необходима осторожность" (Леви-Брюль Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. М., 1999. С. 141). Можно предположить, что именно отсюда проистекает облигационная природа договора (о соотношении договорного и обязательственного начала договора см.: Малков А.Д. Сущность договора в римском праве // Древнее право. N 1 (4). М., 1999).

О. Фрейденберг отмечает, что "логос есть нечто живое и материальное, бог; как хлеб или животное, логос возлагается на жертвенник и тем переживает на себе смерть и рождение, подобно животному или хлебу" (Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. М., 1998. С. 82). Эта древняя вещественность слова заставляет признать, что переход к системе традиции как к передаче вещей вместо обмена словами легче давался архаичному сознанию.

Впрочем, эти доводы непосредственно затрагивают только обязательственный, а не вещный эффект манципации. Но о силе слова сегодня приходится напоминать даже юристам, ежедневно приводящим в действие механизм насилия посредством слов и формулировок.

М. Фуко говорил: слова имеют страшную силу, иначе бы их не пришлось табуировать.

 

Эта позиция оспаривается Диошди, который считает малоубедительным предположение, что грабитель после похищения вещи стал бы прибегать к ритуалу для укрепления своего права. Не больше оснований увязывать манципацию с оккупацией, которая вовсе была лишена формы, а также с выкупом захваченного трофея и др. В итоге он считает манципацию в ее первоначальной форме продажей товара за металл. В своих существенных чертах (присутствие свидетелей, использование сырых металлов, подлежащих взвешиванию, односторонняя активность покупателя) первоначальная манципация, как считает автор, была аналогична продаже в вавилонском, еврейском, греческом, вообще средиземноморском праве <1>.

--------------------------------

<1> Diosdi G. Op. cit. P. 68 - 72.

 

Различия стали обнаруживаться позже, с появлением манципации nummo uno (одной монетой), т.е. с выплатой символической цены. Тем самым акт утратил характер продажи и стал актом передачи права на вещь, ведь он больше не зависел от уплаты цены. Получаемое право (сначала mancipium, затем dominium) теперь опиралось не на оплату, а на сам акт манципации.

Если "в греческом и семитском праве собственность переходила к покупателю только после уплаты цены <1>, и тем самым переход собственности и передача вещи были разделены, то в Риме переход права и продажа были разграничены в ранний период с созданием mancipatio nummo uno, т.е. путем уплаты символической цены. Как следствие, акт постепенно утратил природу продажи и стал актом передачи права" <2>. Тем самым был устранен характер mancipatio как продажи, и она стала пригодной для других юридических целей. "Этот шаг оказался событием громадного исторического значения. Отважные понтифики, конечно, несознательно, создали первый тип акта передачи права, независимый от договорного обязательства" <3>.

--------------------------------

<1> Д. Дождев приводит классическое обоснование: "...проданная же и переданная вещь приобретается покупателем только в том случае, если он уплатит продавцу цену или удовлетворит его каким-либо иным образом, например предоставив поручителя или залог. Это предусматривается даже Законами XII таблиц, однако правильно говорится, что этого требует и всеобщее, т.е. естественное право". Далее автор подчеркивает, что и купля-продажа (emptio venditio) - институт права народов, а не специфически римский (поэтому ссылку на Законы XII таблиц в указанной цитате многие считают ложной) (Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 111 - 112).

Соответственно и "утверждение в постклассическую эпоху правила об уплате цены как условии перехода собственности", являясь проявлением вульгаризации римского права (Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 114), свидетельствует о том, что этот широко распространенный взгляд вообще присущ менее развитому (т.е. вульгарному) правовому сознанию.

<2> Diosdi G. Op. cit. P. 73.

<3> Ibid. P. 74.

 

Пафос Диошди будет иметь меньше оснований, впрочем, если не считать первоначальную манципацию куплей-продажей без предшествующей causa (небезынтересно также, что и после возникновения mancipatio nummo uno медный брусок как элемент процедуры сохранялся) <1>. Ведь в этом случае манципация и раньше имела абстрактные, отвлеченные черты, и переворот, стало быть, не был столь радикальным.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 111.

 

Д. Дождев связывает использование меди не с замещением цены, а с установлением личной связи (auctoritas) посредством манципации. Таким образом, проблема приобретает заметно большую сложность, не сводясь только к выделению абстрактного акта передачи права из архаичной продажи. Возникает и второй план развития - вытеснение личного характера отношений при архаичной продаже вещным, тогда оригинальная манципация не могла иметь вещно-правового эффекта раньше, чем возникли вещные права.

Но здесь важно, что результатом этого сложного развития стала концентрация различных способов передачи права на вещь в одном: "...при манципации в классическую эпоху собственность переходит независимо от causa" <1>. "Манципация используется для исполнения обязательства, установленного предшествующей сделкой или иным юридическим событием (например, решением суда), но стороны в любом случае вынуждены имитировать исполнение договора купли-продажи. Иными словами, манципация в классическую эпоху обладает causa для самой себя и переносит право собственности независимо от действительности основания. Ее реальный эффект опирается на древнюю силу ритуала, синкретичность которого со временем дифференцировалась на способ производного приобретения права собственности (когда результирующее право приобретателя зависит от юридической позиции отчуждателя) <2> и источник штрафной ответственности неправомерного отчуждателя перед утратившим вещь приобретателем" <3>.

--------------------------------

<1> В этом смысле манципация была сильнее традиции, для которой наличие соглашения, т.е. основание, "существенно" (см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 116).

<2> В древности "ритуальный характер акта per aes et libram приводил к тому, что даже при манципации вещи несобственником по прошествии года или двух истинный собственник утрачивал свое право и не мог истребовать вещь у приобретателя" (Дождев Д.В. Римское частное право. С. 387).

<3> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 388 - 389. Под штрафной ответственностью имеется в виду ответственность в двойном размере покупной цены за эвикцию.

 

Тем самым была создана почва для дальнейшего развития, в котором на первое место выходит традиция.

Поскольку traditio в это время <1> имела и не могла не иметь подчеркнутое качество нелегитимности, ее значение было чисто негативным - это была не манципация, но, подчеркнем, это уже было значение, а не еще более ранние пустота, "бесцветность". Речь идет о сравнительно позднем периоде, когда произошли описанные изменения манципации. Соответственно можно говорить об известном противостоянии манципации и традиции, которое привело к возникновению бонитарной собственности в отличие от квиритской. Само по себе проводимое, например, Гаем противопоставление традиции как отчуждения "по естественному праву" и манципации - по цивильному праву <2> означает приобретение традицией значения и в той сфере, в которой ей суждено развиваться - вытеснение и замещение манципации.

--------------------------------

<1> "Несомненно, что традиция как факт, - пишет Диошди, - существовала всегда" (как и владение, добавим мы). Отсюда высказанное Гаем представление о принадлежности традиции к праву народов и ее соответствии "естественной справедливости" (Дождев Д.В. Римское частное право. С. 380). Но "в древнем праве традиция еще не была актом, обеспечивающим юридический эффект. Традиция была, пользуясь выражением Казера, "бесцветной фазой" (Diosdi G. Op. cit. P. 140).

<2> Гай. Институции. 2,65. С. 103.

 

Затем, как указывает Диошди, под влиянием негативного примера греческого права, не признававшего передачу как независимый юридический акт, значение традиции начинает возрастать. Автор относит этот период к III - II вв. до н.э.: "Очевидно, что traditio может быть признана как юридический акт, только если оборот достиг того пункта, когда договор о продаже и момент его исполнения уже не должны обязательно совпадать. Такое положение, несомненно, уже существовало в последние века Римской республики". Варрон, писавший в I в. до н.э., объяснял, что договор продажи стада позволяет покупателю требовать по суду передачи животных, а продавцу - покупной цены. Стипуляция, выплата цены еще не приводят к получению собственности - нужен и акт передачи <1>.

--------------------------------

<1> Комментируя этот текст, Д. Дождев обращает внимание на то, что традиция производит реальный эффект после установления causa - покупки (см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 113).

 

Итак, когда под давлением экономики был настоятельно поставлен вопрос, какой из трех актов - договор продажи, выплата цены или передача вещи - передает собственность, выбор был сделан в пользу третьего, поскольку этот путь уже был показан манципацией nummo uno <1>.

--------------------------------

<1> Diosdi G. Op. cit. P. 141 - 143.

 

В конечном счете манципация была вытеснена традицией, и уже "по Юстинианову праву передача есть общая и необходимая форма добровольного отчуждения телесных вещей". Всеобщность и необходимость традиции Дернбург объясняет тем, что, во-первых, "нормальным считается, чтобы собственник владел своей вещью" и, во-вторых, что при этом обеспечивается и гласность, важная для отношения, обычно затрагивающего и третьих лиц <1>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 109 - 110; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238.

 

Установление системы традиции, стало быть, означает, что весь гражданский оборот сориентирован на фактическую принадлежность вещей и исходит из законного предположения, что владелец вещи является ее собственником.

Всеобщность традиции, концентрация в ней всех до тех пор возможных путей переноса собственности заставили выделить традицию из целостного по своей природе взаимоотношения, отдающего и получающего вещь лиц, оставив содержательному, отражающему все стороны волеизъявления сторон предшествующему процессу значение предваряющего основания, а самой традиции - качество знакового "реального" действия: "...те сделки, в которых стороны только выражают свое намерение перенести право собственности, сами по себе собственности не переносят" <1>; "договору, по существу его, чуждо установление вещной связи - он создает лишь право требования и таким путем подготовляет вещное право" <2>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 183.

 

Следствием этого решения стало известное однообразие, стандартизированность содержания (впрочем, небогатого) традиции, конечно, отличные от той ее архаичной "бесцветности", которая была результатом сосредоточения всего правового эффекта в форме и ритуале, прежде всего манципации. Теперь допущение в традицию минимального волевого содержания (только о передаче собственности вообще) - это способ сохранить ее универсальность, ее надежный механизм, который придает устойчивость всему разнонаправленному и пестрому обороту вещей. Но традиция не утратила совсем и качеств ритуала, состоящих в том, что он всегда направлен на "поддержание в дееспособном состоянии, а если потребуется, то в периодическом "возрождении" структуры. Иными словами, речь идет о мерах антиэнтропийного характера, пересекающих накопление неблагоприятных факторов", возникших вследствие "износа", стирания сущности явления <1>. Я. Ассман приводит слова Ф. Дершена, размышляющего о страхе человека перед угрозой распада, утраты связности мира: "...функция ритуала заключается в том, чтобы поддерживать единство" <2>.

--------------------------------

<1> Куббель Л.Е. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988. С. 95. Ср. с этим суждение У. Маттеи о том, что конкретное судебное решение "можно рассматривать и как еще одно, повторное закрепление имущественных прав" (Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 61). Здесь судебный ритуал выполняет ту же функцию противостояния юридической энтропии.

Есть смысл напомнить и определение собственности в Своде законов Российской империи, которое практически отождествляет основание права с его внешним длительным ненарушаемым бытием (Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. вторая. М.: Статут, 2004. С. 59). Впрочем, это определение отсылает также к архаичному укладу, в котором купля-продажа еще не устанавливала вещного права и сам строй вещных прав еще не возник. Здесь обязательство продавца не вмешиваться во владение покупателя, а также защищать его от третьих лиц именно и означало отсутствие вещного эффекта купли-продажи. Это хорошо видно из приведенной А.К. Митюковым формулы продажи из русского юридического быта (начало XVI в.): "...а потому мне Солтану, а ни моей жене, ни моим детям, ни моим внучатам, ни моим ближним ненадобна та земля... [и не будем ее] искать, ни вступаться в ту землю" (Митюков А.К. Ответственность продавца за эвикцию в историко-сравнительном освещении. Киев, 1906. С. 146). При невозможности непосредственно установить куплей-продажей собственность покупателя на вещь только длительность владения (как первоначально это было свойственно и римскому праву в форме usus auctoritas) превращала владение в право. Тогда введение в формулу права собственности указания на длительное ненарушаемое владение приобретает понятный смысл, одновременно обнаруживая и связь с архаичным юридическим укладом.

Любопытна параллель со средневековыми привилегиями: чтобы добиться признания, нужно обосновать длительность существования, причем не "объективного", а такого, о котором "знают". Современный правопорядок позволяет достичь того же, "ссылаясь на пользу своего служения или на полномочия", как отмечает Я. Ассман (см.: Ассман Я. Культурная память: Письмо, память о прошлом и политическая идентичность в высоких культурах древности / Пер. с нем. М., 2004. С. 41). Если позаимствовать этот прототип, то мы можем обнаружить в истории каждого отдельного права собственности собственное аристократическое обоснование, уходящее в прошлое, сравнимое по своему действию с наличием только что приобретенного титула, опирающегося на по-демократически доступный всем юридический факт.

<2> Ассман Я. Указ. соч. С. 115.

 

Павлов-Сильванский пишет об известных древнему русскому праву (и имеющих аналоги в иных системах права) символических действиях, сопровождавших передачу вещи. Например, передача собственности на землю (а также установление межи) требовала передавать или удерживать комок земли, дерн. Отсюда возникло выражение "продать одерень" как обозначение права высшей юридической силы.

Был известен также обряд передачи вещи из рук в руки, тождественный передаче из полы в полу (иногда заменялся обертыванием вещи тканью, что впоследствии, видимо, привело к переносу символического значения на перчатку) <1>. (С.П. Никонов приводит мнение, что передача панциря, щита, позднее перчатки в обряде перехода имущества означала наделение средствами защиты владения <2>. О связи владения с идеей защиты от насилия мы уже говорили выше.)

--------------------------------

<1> См.: Павлов-Сильванский Н.П. Феодализм в России. М., 1988. С. 486 - 496. Аналогичные сведения приводятся Д.И. Мейером, полагавшим значение юридической символики в необходимости "сохранить след" произведенного юридического действия (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 253).

<2> Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 2.

 

Г. Берман приводит ритуалы из германского права: "...земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли или шапки и рукавицы или прикосновением к алтарному покрову или колокольной веревке. Вдова, желавшая освободиться от ответственности за долги своего покойного мужа, клала ключ от дома на его гроб... При вступлении в должность или во владение землей употреблялись разнообразные церемонии усаживания" <1>. Эти наблюдения, конечно, выявляют в акте передачи вещи качества знака.

--------------------------------

<1> Берман Г. Указ. соч. С. 70. Можно указать на присутствие в ритуалах древнейших символов, например веревки, выполнявшей в архаичном сознании функции связанности, о чем подробно писали М. Элиаде и О. Фрейденберг. То, что веревка стала колокольной, конечно, не меняет смысла ритуала, а лишь указывает на раннехристианский контекст. Ритуал усаживания, как отмечает О. Фрейденберг, также имел универсальное распространение, особенно в погребальных обрядах и связанных с ними обрядах передачи власти (ср. семантику слова "стол" для обеих сфер).

 

Со временем традиция почти утратила внешние признаки ритуала, которые теперь стали вытесняться на ее периферию (например, записи в поземельных книгах, совершение нотариальных актов, заявления перед судом и пр.), где, кстати, обнаруживалась живучесть форм архаичных ритуалов, предшествовавших традиции. Однако суть ритуала, возвращение с его помощью первоначального смысла и содержания всему явлению (а здесь речь идет о собственности, которая между передачами обычно выбывает из юридического оборота и действительно может утратить определенность, подвергнуться энтропии) остаются, поскольку остается и сам переход. Главное состоит в том, что знаковые, как у любого ритуала, функции традиции приводят к получению ею дополнительного содержания системного значения.

Рационализация традиции, присвоение ей юридического смысла (высшим выражением чего следует, видимо, считать германский вещный договор), конечно, практически неизбежны, если утрачивается смысл самого ритуала, что создает большие практические неудобства и внешне выражается в крайнем формализме. Т. Моммзен указывает, например, что с возникновением "неверия" появилась и удручающая практика, когда авгуры повторяли жертву иногда до 30 раз <1>. Известны также ситуации многократного повторения юридической клятвы, если допускались оговорки и т.п. Но такое изживание ритуала, когда он сначала утрачивает буквальный смысл, а затем сохраняет лишь формальное значение, не означает, что какой-то другой, ранее неизвестный смысл может быть затем обнаружен вовне и присвоен формальному ритуалу для оправдания его действия. Поэтому отождествление ритуала с каким-то иным актом, имеющим иное содержание и смысл, не может не быть в значительной степени произвольным; и это понимание условности не должно утрачиваться теорией.

--------------------------------

<1> Моммзен Т. История Рима. Т. 1. Кн. 3. М., 2001. С. 436. В другом месте автор, обсуждая эту проблему, пишет, что "хотя и сохранилось обыкновение передавать имущество в руки нового собственника, дергать за ухо приглашенного в свидетели, покрывать голову новобрачной и вводить ее с торжественной процессией в дом мужа", но даже по старым римским законам считалось, что соответствующие акты совершены, "как только обе стороны ясно выразили свою волю" (Моммзен Т. История Рима. Т. 1. Кн. 1, 2. М., 2001. С. 170).

 

Обсуждая "вступление во владение посредством обозначения" <1>, Гегель заметил, что хотя "это вступление во владение очень неопределенно по предметному объему и значению" <2>, оно "есть наиболее совершенное из всех, ибо и другие виды вступления во владение содержат в себе в большей или меньшей степени действие знака" <3>.

--------------------------------

<1> Эта форма, несомненно, достаточно древняя, так как личные печати, накладывавшиеся на имущество, находятся при раскопках в значительных количествах и относятся к глубокой древности. Как отмечает Л. Вулли, печати для обозначения собственности появились раньше письменности (см.: Вулли Л. Забытое царство. М., 1986. С. 23). Трудно не заметить связь таких печатей (клейм) с еще более древним обычаем татуировки как способом обозначения принадлежности человека к определенной общности.

Интересно, что по вавилонским, сравнительно более поздним, правилам клеймение раба влекло за собой запрет на его последующее отчуждение. Если эта норма имеет рациональное объяснение, оно, видимо, состоит в том, что наличие более чем одной печати (клейма) не укрепляет, а запутывает вопрос о принадлежности.

Этот обычай хорошо прослеживался еще в начале XX в. у русских поморов. Различались клейма семейные, деревенские, артельные. "Клеймение вещей и продуктов промысла было в Поморье чрезвычайно развито: не клейменная вещь - все равно, что не твоя". При этом самая богатая добыча, брошенная где-нибудь на берегу или в промысловой избушке, если только она имела метку, знак собственности, была "более безопасна от вора, чем за десятью замками" (Бернштам Т.А. Русская народная культура Поморья в XIX - начале XX в. Л.: Наука, 1983. С. 83).

<2> Это действительно так, потому что вступление во владение посредством обозначения - иное, чем получение владения чисто физическими действиями, самим содержанием которых даются физические пределы владения, описывается тем самым материальная сторона владения. Собственно говоря, владение, лишенное значения, и сводится только к физическому, материальному отношению к вещи.

<3> Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 115.

 

Понимание традиции в качестве знака <1> позволяет увязать ее действие с основанием (предшествующим или предполагаемым): такое основание тогда выступает в значении контекста, который, как известно, и придает смысл знаку; отсутствие контекста лишает и знак всякой силы (не будем здесь касаться любимой культурологами темы инверсии), тем самым вполне объясняется и утрата эффекта "голой" традицией. Вне контекста знаку нет места, ему нечего обозначать.

--------------------------------

<1> Нужно отметить, что качество знака традиции может быть придано только всем юридическим укладом, правопорядком, но никак не волей сторон. Это обстоятельство является постоянным источником сопротивления идеям, рассматривающим традицию только как частный акт договаривающихся сторон.

 

То, что содержание традиции всегда одно и то же, позволяет задаться вопросом, получается ли оно из самой системы права, и в частности из системы традиции, или из конкретного основания традиции (договора об отчуждении вещи), поскольку оно всегда затрагивает переход собственности. В ответе на этот вопрос не исключены колебания, поэтому не исключены колебания в оценке силы "голой" традиции, как это будет видно.

В рамках германского права сформировался подход, согласно которому передача требует следующего: правомочие передающего (традента) на перенесение права собственности; совпадение воли традента и получателя относительно перехода господства над вещью; перенос владения <1>. "Под именем передачи понимается вручение одним лицом другому вещи с намерением перенести право собственности" <2>. Указание на намерение передать право собственности обнаруживает связь взглядов Г. Шершеневича с идеологией вещного договора. Если же придерживаться представлений о каузальности традиции, то это намерение принадлежит договору об отчуждении (каузе традиции) и в самой традиции не повторяется.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 111.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 183.

 

Поэтому, если корректировать это положение применительно к каузальной традиции, то можно сказать, что под передачей понимается вручение одним лицом другому лицу вещи во исполнение договора об отчуждении вещи. Вещный эффект в этом случае возникает постольку, поскольку традент имеет право (полномочие) на исполнение договора.

Лицо, не имеющее такого права (полномочия), не может передать собственность; самое большее, что от него может приобрести получатель, - это фактическую позицию владения для давности (незаконное владение с доброй совестью), как минимум - просто незаконное владение. Впрочем, в силу § 932 ГГУ добросовестный приобретатель движимого имущества становится собственником, даже получив вещь от несобственника (неуправомоченного лица). (Как известно, в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. имелся аналог этой нормы.)

В отличие от германского права, установленный п. 3 ст. 302 ГК РФ запрет на виндикацию от добросовестного приобретателя денег и ценных бумаг на предъявителя не может быть в буквальном смысле истолкован как возникновение собственности на эти вещи у приобретателя, хотя существует тенденция сближения позиции приобретателя с положением собственника <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее этот вопрос рассматривается в главе о приобретательной давности.

 

В отношении традиции можно сказать то же, что часто говорят и о владении, обсуждая, является ли оно правом: в традиции воля выражена, но в незначительной мере.

Передача сначала считалась односторонней (для передающего). Затем германские юристы сконструировали наряду с фактической передачей двустороннюю сделку, вещный договор, однако "спорно, зависит ли переход собственности через передачу от действительности вызвавшего эту передачу основания, например, от действительности купли, или же достаточно воли контрагентов перенести право собственности, хотя бы основание ее было недостаточно или просто в действительности не существовало, - другими словами, спорно, должно ли основание передачи обладать объективной реальностью (действительно существовать) или достаточно субъективного мнения, что оно существует. Сторонники последнего взгляда называют традицию абстрактным вещным договором" <1>. Абстрактности не мешает то, что традиция имеет в виду определенные условия, поскольку эти условия относятся к будущему. В то же время "большие трудности" представляет вопрос: "...достаточно ли для перехода права собственности по традиции, чтобы стороны согласились с тем, что путем передачи владения вещью переносится именно право собственности на нее, или же следует требовать еще, чтобы были согласны относительно той causa, той цели, для которой право собственности переносится?"

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 112 - 114.

 

Юлиан приводит знаменитый пример, давший затем почву для построения теории вещного договора, когда вещь передается с целью дарения, а принимающий считает, получая деньги, что устанавливается заем (намерения сторон можно, конечно, перевернуть). Поскольку в этом случае собственность переходит в любом случае - и при дарении, и при займе - независимо от разногласий по causa, традиция приобретает силу абстрактного договора: получатель становится собственником, а защита прежнего собственника вещи осуществляется обязательственными средствами (кондикцией). Правда, в любом случае цель должна быть законной (iusta causa traditionis), иначе собственность не возникает <1>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 240 - 241.

 

Впрочем, классики в основном разделяли позицию Ульпиана: "Никогда голая передача не переносит собственности, но только в тех случаях, когда ей предшествует продажа или иное какое-либо основание, в силу которого последовала передача" <1>. При таком подходе, приемлемом и современным отечественным правом <2>, традиция утрачивает качества абстрактной сделки.

--------------------------------

<1> Римское частное право. М., 1948. С. 204.

<2> Так, Б. Хаскельберг пишет, что требуется "согласованное волеизъявление сторон. Следовательно, если одна из сторон передает вещь взаймы, а другая принимает ее в качестве дара, то, несмотря на обоюдное намерение сторон перенести право собственности, желаемый эффект (результат) не наступит, ибо отсутствует согласованное (разрядка автора. - К.С.) волеизъявление об основании (каузе) передачи вещи (iusta causa traditionis)" (Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции: Сб. ст. к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 131). На мой взгляд, это совершенно корректное изложение отношения к действию традиции, установленное ГК РФ.

 

На почве этой коллизии глоссаторы, а вслед за ними юристы Нового времени разработали три возможных подхода к передаче собственности: каузальный (присущий и нашему праву), абстрактный (сформулированный Савиньи и затем вос