Глава 13. Некоторые замечания о природе

ВЕЩНОГО ДОГОВОРА <1>

 

--------------------------------

<1> В этой главе продолжается развитие предыдущей. Поэтому их следует воспринимать как тесно связанные.

 

Мы уже не раз затрагивали вещный договор. Видимо, имеет смысл высказаться по этому поводу отдельно, тем более что специально посвященная данному вопросу монография Л. Василевской <1> дает для этого повод. Понятно, что обсуждение данного вопроса эксплицитно, а пожалуй, и открыто отсылает к проблеме отношения между российским и германским правоведением, которое всегда было весьма сложным и обремененным известным подтекстом.

--------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. Далее в тексте, если не указано иное, вместо ссылок на это издание даются указания на номер страницы.

 

Труд Л. Василевской, конечно, не может быть свободен от этой оппозиции. Тон автора (как, впрочем, и некоторых иных просвещенных исследователей) исполнен благожелательной назидательности рассудительного мальчика в штанах, обращающего свою речь к русскому мальчику, лишенному упомянутого атрибута цивилизованности.

Типичной для германских цивилистов является универсализация вещного договора и распространение его и на те случаи, когда специального акта для передачи вовсе не требуется даже для целей оптимизации оборота. После принятия ГГУ и подчинения вещному договору всей текущей юридической практики из германской литературы практически исчезли попытки поставить под сомнение доктрину вещного договора. Давно сформировалось убеждение в обыденности этого инструмента. Такой подход, приводящий к восприятию вещного договора как естественного юридического явления, присущ, насколько можно судить, и Л. Василевской, совершенно чуждой скепсиса в отношении избранного ею предмета исследований, что характеризует автора, конечно, с самой лучшей стороны.

Не имея намерения давать развернутую оценку книге Л. Василевской, я ограничусь лишь одним вопросом: о юридической природе вещного договора.

Под вещным договором принято понимать отдельное соглашение отчуждателя и приобретателя только о переходе права собственности, заключаемое помимо и независимо от договора, устанавливающего обязательство, и помимо собственно передачи вещи (в системе представлений вещного договора исполнение договора выступает как поступок). Единственным эффектом вещного договора является право собственности приобретателя. Никаких взаимных прав сторон этот договор не порождает.

Известно, что вещный договор предоставляет многочисленные удобства участникам оборота, что само по себе не предрешает вопроса о его правовой природе. Более того, чтобы оценить возможность усвоения вещного договора системой российского права, нужно ясно понимать природу этого юридического феномена.

В основе теории вещного договора лежат суждения К. Савиньи о сущности передачи вещи, каузе возникновения собственности у получателя. В трудах Савиньи можно обнаружить основания для разделения каузальной и вещной сделки, что дало основания для абстрагирования вещной сделки, основанной на собственном основании приобретения (iusta causa), от обязательства, исполнением которого является традиция.

Вернемся к некоторым суждениям классика, представленным в книге Л. Василевской.

Конечно, в основе теории должна быть оценка передачи вещи как юридического факта. Л. Василевская цитирует в этой связи Савиньи: "Под волеизъявлениями или юридическими сделками следует понимать те юридические факты, которые не только суть свободные действия, но в которых вместе с тем воля действующего лица непосредственно направлена на возникновение или прекращение юридического отношения" (С. 42 - 43).

Спорить невозможно. Но воля должника (а именно он передает вещь в силу договора об отчуждении вещи), конечно, направлена на прекращение юридического отношения, т.е. на освобождение от обязательства, а не на передачу собственности.

Для того чтобы справиться с этим вполне очевидным фактом, вытекающим из простого знания повседневной жизни, потребовались теоретические усилия, сформировавшие теорию вещного договора; понятно, что эта теория сохранила среди своих главных качеств именно оппозицию опыту, доходящую временами до его игнорирования. Способствуя хозяйственной практике, теория вещного договора считает допустимым не оглядываться на реальность, полагая, что практика "простит" теорию, не подтверждаемую здравым смыслом, за приносимые ею удобства.

В итоге участники хозяйственной деятельности, не получившие серьезной цивилистической подготовки, и не знают, что каждый раз, исполняя договор купли-продажи, они, кроме прочего, заключают особый договор, содержанием которого является отвлеченное от купли-продажи отдельное соглашение о переходе только одного права собственности, и тем самым они заключают не один, а два (или, считая договор о передаче денег, три) договора. Воля передающего вещь в рамках теории вещного договора вовсе отсутствует: она всецело замкнута в рамки вещного договора, а сам акт передачи как волеизъявление уже не рассматривается.

Конечно, присущее германскому праву стремление квалифицировать передачу вещи как поступок в значительной мере избавляет германских юристов от необходимости выяснять волю традента. Но при этом нельзя игнорировать волевого содержания действия по исполнению обязательства по передаче вещи, и не только потому, что многими цивилистами (и не только отечественными) эти действия квалифицируются как сделка, а прежде всего потому, что на самом деле воля передающего вещь не содержит в себе ничего иного, кроме только намерения освободиться от обязанности, и это вполне естественно.

Для любого субъекта права гораздо важнее освободить себя от обязанности, чем создать право другому лицу. И это столь же фундаментальный принцип, как и принцип недопустимости ухудшения положения должника (обязанного лица), лежащий в основании всего механизма правопреемства. Собственно, первый принцип - лишь частное проявление второго. Поскольку речь идет о правопреемстве, определяющую роль всегда имеет интерес должника, но не кредитора.

Спасение теории вещного договора теперь приходится искать в воле другой стороны - кредитора. Предлагается следующее построение: воля получающего вещь, коль скоро это договор, должна быть согласована с волей исполняющего обязательство. А поскольку получатель, конечно, хочет получить собственность, то, стало быть, этого хочет и традент. Против этого рассуждения можно выдвинуть следующие доводы.

Во-первых, даже если получатель и не намерен получить право собственности, это его намерение или его отсутствие никакого значения не имеет. Он может быть понужден <1> к получению вещи именно в рамках исполнения обязательства, и при этом уклонение от получения заставляет рассматривать его как неисправного кредитора, но никак не в качестве стороны вещного отношения.

--------------------------------

<1> Понуждение, конечно, состоит в данном случае не в насилии.

 

Во-вторых, как уже говорилось, весь механизм правопреемства подчинен принципу неухудшения положения должника. И потому его воля и интерес определяют содержание акта передачи вещи, но не воля кредитора.

Наконец, сама посылка, состоящая в том, что передача вещи - это договор, не доказана и может быть только принята на веру. Но ведь для доказывания наличия вещного договора нельзя исходить из того, что вещный договор имеется.

Большое значение в идеологии вещного договора имеет договор дарения, не создающий юридических обязательств сторон и призываемый на сцену каждый раз, когда нужно продемонстрировать ограниченность понимания договора как сделки об обязательстве, как способа установления юридической связи сторон.

Однако с позиций сегодняшней социологии, в особенности достижений французской антропологии, мы можем сказать, что дарение - это совершенно особая сфера, играющая не маргинальную роль, как в современных кодексах, но главная, определявшая все строение архаичного общества, а отнюдь не только имущественные отношения <1>. В этом отношении адекватный анализ дара невозможен на базе позднейшего права, но требует пересмотра всей первичной системы договоров и подчиненных ей юридических представлений.

--------------------------------

<1> См.: Мосс М. Очерк о даре // Мосс М. Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии / Пер. с фр. М., 1996. Идеи М. Мосса о даре развиты французскими мыслителями прошлого века, в частности Батаем, Бодрийяром и др. См. также: Дары. Обмен дарами // Словарь средневековой культуры / Под ред. А.Я. Гуревича. М., 2003. С. 134. В первых главах книги этот вопрос уже затрагивался.

 

Дарение на самом деле служило устроению общественной иерархии, являлось универсальным средством имущественной циркуляции, в которой впервые выяснилось социальное, а никак не вещественное, природное значение собственности.

Возвращаясь к юридическому значению подаяния (модельный пример цивилистики), как и дарения, мы должны понять, что на самом деле оно не только никогда не совершается безмотивно, но, напротив, реализует определенные и весьма важные социальные отношения, порождая социальную связь, ценную для ее участников. Представим, что нищий, получив подаяние <1>, обратился затем к подавшему ему, требуя предоставить работу и ссылаясь на то, что задаток ему уже дан. Точно так же дядя, получив подарок от приехавшего в гости племянника, никак не согласится с тем, что он тем самым сдал в аренду приехавшему родственнику комнату. И мы сразу обнаружим из возражений дарителя, не желающего стать работодателем, что и дающий, и получающий милостыню или подарок на самом деле действуют, точно согласуя свою волю и вполне понимая последствия своих действий, т.е. те отношения, в которые они становятся в результате дара, хотя бы эти отношения и не охватывались вполне правом или даже вовсе вышли из юридической сферы. Дар (дарение) и сегодня, хотя в ничтожной, по сравнению с архаикой, степени, является способом установления социальных связей, и отказывать ему в социальном, пусть и не юридическом, эффекте нельзя. Намерение исполнить договор дарения обусловлено тем же намерением, что и само дарение, и это намерение одинаково существенно как для договора, так и для исполнения

--------------------------------

<1> Этот пример обсуждается на с. 44 работы Л. Василевской.

 

А раз так, то дар едва ли может стать удачным примером акта, не создающего никаких обязательств, и точно не является примером акта, не устанавливающего социальных связей.

Примеры с дарением вообще редко достигают своей цели, когда договор дарения в отрыве от своей действительной истории рассматривается только как один из договоров "о передаче имущества"; в этом качестве дарение - неважная модель. Но она весьма эффективна при выяснении границ современного права и отыскания на морально-правовой периферии источника связей, обязательств и отношений, властно влияющих на формирование общества, хотя и не снабженных принудительной силой.

Впрочем, основные идеи вещный договор заимствует все же у купли-продажи.

Возвращаясь к поискам К. Савиньи, мы обнаруживаем, что он был достаточно далек от убежденности в окончательности той конструкции, которая в дальнейшем воплотилась в ГГУ.

Л. Василевская отмечает, что впоследствии, после формулирования тех идей, которые были положены в основу теории вещного договора, Савиньи все же вернулся к иному пониманию iusta causa, указав, что "iusta causa не является намерением передачи права собственности, оно обычно и всегда связано с другим правоотношением". Л. Василевская, следуя преобладающему сегодня взгляду, констатирует здесь "непоследовательность Савиньи" (С. 48). Я бы сказал, что эти колебания великого цивилиста гораздо больше свидетельствуют о его масштабе, чем непоколебимость его последователей.

Решающим мне представляется другое, уже цитированное мною высказывание Савиньи: "...не из воли владельца или из его права выводит вещный договор свою действительность, но только из воли законодателя" (С. 97). Это чрезвычайно важное замечание. Из него совершенно ясно следует, что вещный договор (а любой договор - это изъявление воли) на самом деле не создает права собственности, а создается оно правопорядком, законом.

На самом деле право собственности на вещь переходит не в силу волеизъявления собственника, должника или традента, не в силу совершаемой кем-либо сделки, а самим правопорядком. Сделка вообще не создает права собственности непосредственно, как я пытался это показать выше.

Возникновение права собственности увязывается правопорядком (волей законодателя, по выражению Савиньи) с тем или иным юридическим фактом. В качестве такого факта может быть передача вещи, может быть платеж или акт государственной регистрации, может быть истечение срока и всякий иной факт, например выстрел пушки на Петропавловской крепости или сгорание дюйма свечи, как это практиковалось на английских чайных аукционах. Если право собственности и увязывается с договором, то и в этом случае договор выступает просто как один из юридических фактов, но не в качестве соглашения о каких-либо правах и обязанностях.

Но правопорядок категорически запрещает передачу права собственности иным образом, не увязывая ее с определенным юридическим фактом. Договор купли-продажи, в котором стороны отказываются от правила традиции (ст. 223 ГК), но не указывают иного факта, с которым возникает право собственности у покупателя, будет ничтожным. Отчуждения не произойдет. Но тогда вещный договор как изъявление воли на отчуждение вытесняется из акта возникновения права собственности и превращается в средство чистой юридической техники, в фикцию. Кстати, как фикцию его оценивал и О. Гирке (С. 56).

Тем самым мы оказываемся на поле сопоставления естественного и фиктивного в праве, и именно на этом поле и должна быть дана общая оценка вещному договору. Понятно, что право само по себе, как и прочие социальные феномены, не является чем-то природным, естественным. Мы можем говорить только об освоении правом тех или иных свойств человека как явления социального порядка. Только в этом смысле естественным можно считать те юридические феномены, которые могут быть увязаны с определенными явлениями социального опыта, с переживаемым в действительности. Не вдаваясь далее в эту сферу, могу заметить, что те юридические феномены, которые выступают как феномены материальные, во всяком случае могут быть признаны существующими и тем самым могут быть противопоставлены фикциям <1>. К числу таких феноменов относятся и действия по исполнению обязательств. Если само обязательство - связь идеальной природы, то его исполнение должно материализоваться. Передача вещи как акт исполнения обязательства - явление материального порядка, оно тем самым естественно, с теми оговорками, которые сделаны выше. И в нем, повторюсь, нет никакого иного волевого содержания, кроме намерения освободиться от обязанности. Вещный договор, однако, представляется как иное намерение - наделить правом собственности иное лицо. Германские юристы прекрасно понимали, что воля и волеизъявление не могут раздваиваться, и потому вытеснили исполнение обязательства из сферы сделок, за границы волеизъявления, чтобы не получить удручающую картину удвоенной воли.

--------------------------------

<1> По классическому определению, уже не раз цитированному, - это лица, вещи, действия.

 

Об этом недопустимом с юридической точки зрения удвоении писал в свое время И.Н. Трепицын. Это возражение вообще является ожидаемым, когда критике подвергается абсолютизация вещного договора, и его оспаривает такой адепт вещного договора, как Л. ван Влит (как можно видеть из его работы, критика теории вещного договора с позиций удвоения волеизъявления представлена в голландской юридической литературе). Но Л. ван Влит, оспаривая эту критику, вынужден заявить, что передача вещи - это не более чем формальность <1>. Вот в этом, вполне абсурдном, конечно, замечании и обнаруживается тот предел вещного договора, который можно охарактеризовать как его естественные границы. Вещный договор - хорошо работающая фикция, если только последовательно оценивать его именно как фикцию и не пытаться присваивать ему свойств чего-то существующего на самом деле. А такие попытки современным юристам, забывшим о колебаниях Савиньи, нередко присущи. Тогда и будет получаться, что передача вещи по договору купли-продажи - это не самое важное в этом договоре, не его насущная цель и очевидная действительность, а пустая формальность.

--------------------------------

<1> Vliet Lars Peter Wunibald van Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri, 2000. P. 134 - 135. Подробнее эта тема рассматривается в рамках проблемы продажи чужой вещи.

 

Современную германскую цивилистику в самой малой степени волнует вопрос о фиктивности вещного договора. Не удивительно, что и Л. Василевская не углубляется в этот вопрос, ограничившись лишь замечанием, что вещный договор - не фикция, так как с ним связываются определенные юридические последствия, возникновение вещных правоотношений <1> (С. 100).

--------------------------------

<1> На самом деле, конечно, только права. Иначе придется говорить, что продавец создал вещным договором вещную обязанность для себя и всех прочих. При всей свежести такой формулировки, не думаю, что она имеет право на существование.

 

Конечно, трудно признать такое возражение достаточным. С юридической фикцией всегда связываются юридические последствия, иначе она просто не имеет природы фикции и находится за рамками законодательства. Не может быть юридической фикции, с которой не связываются юридические последствия. Это реальные факты могут влечь или не влечь юридический эффект, а фикция имеет юридическое значение всегда. Фикция, кстати, вводится в закон именно посредством формул, в соответствии с которыми созданные юристами конструкции "признаются" <1> или "считаются" некоторым юридическим феноменом, с ними "связываются" известные последствия (ср.: "Юридическим лицом считается организация, которая..." и т.д. (ст. 48 ГК)). Все эти формулы, во всяком случае, не претендуют на естественность тех свойств, которые таковыми "признаются", "считаются", с которыми что-то "связывается".

--------------------------------

<1> А. Манигк говорит, что слова закона, начинающиеся с "признается", указывают на фикцию (Манигк А. Развитие и критика учения о волеизъявлении // Вестник гражданского права. 2009. N 1 (9). С. 245). Впрочем, вещный договор, являясь достаточно сложной системной конструкцией, не может выводиться из какой-то одной нормы, в том числе и из нормы § 929 ГГУ. Поэтому данное суждение эту фикцию не затрагивает. Но по этой же причине введение вещного договора в наше законодательство потребует его системной перестройки, масштабы которой будут весьма значительны и, пожалуй, непредсказуемы.

 

Впрочем, далее Л. Василевская задает вопрос о том, "насколько правомерно и целесообразно выделять волю отчуждателя в рамках передачи и рассматривать ее как необходимый элемент передачи", имея в виду, конечно, волю "на отчуждение" (С. 173). Однако ответа на этот вполне уместный вопрос автор так и не дает.

Возможно, что существуют доказательства естественности вещного договора, но в любом случае таким доказательством не может быть указание на то, что с вещным договором закон связывает юридические последствия. Напротив, если иных аргументов не приводится, то приходится признать, что таким указанием фиктивность вещного договора не только не поколеблена, но, напротив, подтверждена.

Между тем интерпретация вещного договора как фикции позволяет дать ему адекватную оценку, в том числе и оценку его многочисленных практических удобств, а также верно оценить пути и способы введения его в позитивное законодательство. Одновременно такая оценка избавляет и от необходимости отыскать следы вещного договора в естественном праве, равно как и в тех правовых системах, которые не восприняли эту фикцию.

В частности, едва ли можно найти следы вещного договора в правиле ст. 398 ГК РФ, как полагает Л. Василевская (С. 88). По ее мнению, право кредитора истребовать индивидуально-определенную вещь, являющуюся предметом договора о передаче вещи в пользование, из владения должника свидетельствует о влиянии, следах вещного договора в российском праве. Думаю, что это не так. Норма об истребовании вещи из владения должника и передаче ее кредитору действительно занимает особое место в обязательственном праве и всегда привлекает к себе внимание. Достаточно часто такая норма оценивается как свидетельство проникновения вещных элементов (которые, конечно, нечто совсем иное, чем вещный договор) в обязательственное право. Само по себе это не совсем точно, так как нормой ст. 398 ГК РФ охватывается передача вещи не только в собственность кредитору, но и в пользование. Но дело даже не в этом. Особое значение данной нормы предопределено тем, что она связана с известным нарушением автономии лица. Дискуссия на этот счет идет несколько столетий, и нет нужды повторять все аргументы, высказанные как в пользу безусловной неприкосновенности личности должника, пока не установлена его неисправность, так и в пользу вторжения в имущественную сферу лица, обычно мотивированного его волей, данной на передачу вещи.

Но едва ли эти подходы могут быть объяснены влиянием вещного договора, ведь и сама дискуссия началась и ведется в рамках обязательственного права, а истоки ее уходят в тот период, когда вещный договор еще не стал фактом позитивного права.

По ст. 398 ГК РФ отбирается вещь определенно чужая - принадлежащая должнику. Никакой возможности полагать, что она уже стала предметом воображаемого договора о переносе права собственности, закон не дает. Право строго личное, обязательственное, направлено только против должника (поэтому отобрание принципиально невозможно, если вещь уже принадлежит третьим лицам <1>).

--------------------------------

<1> Иск по ст. 398 ГК РФ утрачивается не только против третьих лиц, получивших право на вещь, но и против третьих лиц - незаконных владельцев, получивших вещь по недействительной сделке, что, конечно, лишь отражает тот факт, что кредитор не стал собственником и не имеет виндикационного иска.

 

Можно отметить, что в рамках римского права и присуждение вещи по виндикационному иску не давало истцу права на отобрание своей вещи; именно поэтому присуждение являлось денежным, а ответчик мог быть понужден к добровольной выдаче вещи лишь необходимостью выплатить собственнику сумму указанной самим же собственником оценки.

Классическая формула виндикационного иска состояла в следующем: если будет установлено, что вещь принадлежит истцу, и она не будет выдана по приказу судьи, то "присуди ответчика уплатить истцу столько, сколько будет стоить эта вещь" <1>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 2002. С. 392.

 

Из этого можно видеть, что идея неприкосновенности лица на более ранних стадиях развития частного права подчиняла и право собственности. Развитие, стало быть, шло от невозможности отобрать свою вещь до возможности отобрать чужую.

Дело в том, что вещный договор не может существовать в виде отдельных элементов и проявлений. Вещный договор, поскольку он воспринят, сразу начинает играть важнейшую роль в строении системы, он и возникает в силу нужд системы. Как говорил исследователь структур Р. Барт, система не может обойтись без фикций. Любая фикция, следовательно, имеет системное значение. Поэтому вещный договор ведет к масштабным изменениям и переустройству всей системы права, и в ином качестве он просто не может существовать. Для удобного устройства системы эта фикция и принимается. Таким образом, либо вещный договор имеет универсальное значение, либо он не принимается системой права в целом, так как иначе он ведет к перекосам и противоречиям в системе права и создает большие неудобства, что лишает его единственной ценности и единственного оправдания, состоящего в нуждах системы права.

Что касается права кредитора на отобрание чужой вещи в натуре, то оно возникает не только в силу ст. 398 ГК РФ, но, заметим, и в порядке ст. 1104 Кодекса (эта норма затрагивает как родовые, так и индивидуально-определенные вещи, что признается большинством современных специалистов; впрочем, и истребование только родовых вещей ничего не меняет в нашем тезисе о допустимости в рамках современного обязательственного права истребования чужих вещей), хотя, насколько можно судить, никаких следов вещного договора (обязательство внедоговорное) и вообще вещных отношений здесь не усматривается.

Есть определенный интерес в выяснении размера платы за фикцию (а такую плату всегда приходится платить), хотя сам по себе этот вопрос и не является решающим. Тем не менее можно указать на некоторые следствия.

Так, германские цивилисты вынуждены размывать понятие сделки и вместо акта, влекущего возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, сделка понимается как "действие, направленное на правовой результат" (С. 99). В нарушение правила "договоры должны соблюдаться" вещный договор оказывается таким договором, "который каждая сторона вправе в любое время отменить" (С. 188).

Кроме того, в рамках вещного договора оказывается неразрешимым вопрос об основании приобретения права собственности на вещь, приобретенную комиссионером, в лице комитента, на что обращал внимание Г. Шершеневич. Применяемые здесь германскими цивилистами конструкции предвосхищенного конститута или сделки с самим собой лишь выявляют фиктивную природу вещного договора. Российский читатель может вспомнить и о не слишком органичных и удачных конструкциях правомочия на отчуждение, предложенных Б.Б. Черепахиным.

Давно отмеченные пороки конструкции вещного договора в значительной мере устраняются, впрочем, многочисленными отклонениями от нее текущей германской судебной практикой <1>. Такие отклонения, как и любые нарушения логики системы, - действия, конечно, вынужденные, нежелательные сами по себе.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Туктаров Ю.Е. Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. N 8. С. 19 и сл. Автор в отличие от некоторых российских цивилистов смог, разобравшись в понятии вещного договора, обнаружить не только его отсутствие в праве РФ, но и нежелательность его заимствования.

См. также: Гницевич К.В. Идея абстрактности традиции: история и современность // Вестник ВАС РФ. 2007. N 10.

Собранные в этих и других работах наблюдения, касающиеся противоречий, вызванных фикцией вещного договора, ставят под сомнение категорическое суждение, что отделение вещного договора от обязательства, проведенное немецким правоведением, является "непревзойденным" достижением, а иные конструкции "ни к каким удовлетворительным результатам до настоящего времени не привели" (Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 112).