И корпоративное законодательство

ТРЕНДЫ В СТРУКТУРИРОВАНИИ И ЦЕНООБРАЗОВАНИИ СДЕЛОК

НА РЫНКЕ M&A В РОССИИ. ОБЗОР ИЗМЕНЕНИЙ В ГК РФ

И КОРПОРАТИВНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Минимизация расходов на всех фронтах

 

Стороны стали заметно оптимизировать расходы, связанные с сопровождением сделок. В частности, механизмы эскроу (которые могут составлять значительную часть бюджета на сделку) заменяются механизмами оплаты после передачи акций, которые, в свою очередь, обременяются до поступления оплаты. Не остались без изменения и подходы к формированию бюджетов на привлечение к сделкам внешних финансовых и юридических советников, которые стали активнее применять альтернативные подходы с фиксированными бюджетами и вычетами в случае незакрытия сделки. Это отражает последние тенденции в развитии взаимоотношений между консультантами и крупными заказчиками, которые все чаще ожидают видеть в консультанте партнера по бизнесу, нежели просто поставщика определенных услуг.

 

Последние изменения в ГК РФ

И корпоративное законодательство

 

В то же самое время на правовом поле произошли значительные сдвиги. С реформой обязательственного права в российское законодательство был введен ряд конструкций западных правовых систем. Среди новелл немало институтов, которые могут иметь особое значение для привлекательности российского права для целей структурирования сделок M&A. Вместе с тем остаются нерешенными множество вопросов, поэтому потенциал новых институтов во многом будет зависеть от подхода российских судов. Предлагаем краткий обзор новелл законодательства, имеющих особую важность для сделок M&A, регулируемых российским правом.

 

Принцип добросовестности

 

С 1 марта 2013 г. в Гражданский кодекс (ГК) РФ был внесен ряд изменений, включая законодательное закрепление принципа добросовестности. Были установлены презумпция добросовестности действий участников гражданских правоотношений и правило о применении способов защиты гражданских прав в случаях заведомо недобросовестного осуществления этих прав.

Развитием вышеуказанных положений стало внесение изменений в ст. 307 ГК РФ, которыми была предусмотрена обязанность сторон обязательства действовать добросовестно, (а) учитывая взаимные права и интересы, (б) взаимно оказывая друг другу необходимое содействие для достижения цели обязательства и (в) предоставляя друг другу необходимую информацию.

Таким образом, нововведения расширили принцип добросовестности при осуществлении прав и исполнении обязанностей и законодательно закрепили принцип further assurance, который зачастую находит отражение в договорах, регулируемых английским правом.

 

Возмещение потерь

 

Прежняя редакция ГК РФ не допускала применение механизма indemnity ввиду: а) отсутствия норм, прямо предусматривающих возможность установить обязательство стороны на безвозмездной основе уплатить определенную сумму при наступлении определенных обстоятельств; б) риска квалификации обязательства indemnity в качестве сделки пари, не обладающей судебной защитой; в) риска квалификации обязательства indemnity (например, обязательства возместить убытки при наступлении определенных обстоятельств после исполнения договора) в качестве договора страхования.

Теперь в ГК РФ (ст. 406.1) введен новый институт, позволяющий в рамках осуществления предпринимательской деятельности, а также в связи с корпоративным договором или договором на отчуждение акций (долей) предусмотреть обязанность возместить имущественные потери, возникшие в результате наступления определенных обстоятельств. Возмещение потерь по правилам ст. 406.1 не зависит от наличия нарушения обязательства по основной сделке и от причинной связи между действиями нарушившей стороны и подлежащими возмещению потерями. Кроме того, соглашение о возмещении потерь не зависит от действительности или заключенности основного обязательства (в том числе в случаях, когда такое соглашение инкорпорировано в текст основного договора).

Возмещение потерь допускается, если будет доказано, что такие потери были понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем <9>. Соглашением сторон должен быть определен размер возмещаемых потерь либо порядок его определения (такой порядок может быть установлен посредством указания на обязанность возместить все или часть потерь, вызванных наступлением соответствующего обстоятельства).

--------------------------------

<9> См.: п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7.

 

Данная конструкция обладает безусловными преимуществами (например, прямой запрет судам уменьшать размер возмещения, если не доказано, что сторона-получатель умышленно содействовала увеличению потерь) и может быть использована для защиты интересов покупателя. Однако применение механизма возмещения потерь может быть ограничено консервативным толкованием ряда прямо не урегулированных вопросов. Так, например, полностью не ясно, должна ли подлежащая уплате сумма в любом случае коррелировать с размером фактически понесенных имущественных потерь (т.е. не "covenant to pay"). Также интересен вопрос о соотношении возмещаемых потерь и убытков (который, вероятно, должен решаться в пользу зачетного характера возмещения: если потери возникли в результате неправомерных действий третьего лица, к возместившей их стороне переходит требование кредитора к такому третьему лицу). Важным вопросом является и возможность принятия обязательства по возмещению от третьего лица (т.е. не от стороны основной сделки).

 

Потестативные условия

 

Ранее при наличии признаков того, что определенное условие (в том числе условие для исполнения договорного обязательства) могло зависеть или зависело от воли сторон, суды признавали договор или отдельные его положения недействительными либо переквалифицировали обязательство в безусловное. Зачастую основанием такой практики являлось расширительное толкование судами положений ст. 157 ГК РФ (при этом нельзя не отметить, что существовал и иной подход, отраженный в ряде немногочисленных судебных решений <10>).

--------------------------------

<10> См., напр.: решение АС Ставропольского края от 19.01.2015.

 

В ГК РФ была введена новая ст. 327.1, предусматривающая, что исполнение обязанностей, а также изменение и прекращение определенных прав по договору может быть обусловлено совершением (несовершением) одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон (абсолютно потестативное условие). Помимо этого, в ст. 314 ГК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми срок для исполнения обязательства может исчисляться с момента исполнения обязательств другой стороной (или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором). Верховный Суд РФ специально разъяснил, что Кодекс не запрещает заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит среди прочего и от поведения стороны сделки (относительно потестативное условие) <11>.

--------------------------------

<11> Пункт 52 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25.

 

Указанные изменения законодательства и новые подходы в судебной практике позволяют существенно расширить применение механизма предварительных условий для закрытия сделки (conditions precedents).

Таким образом, механизм предварительных условий может быть реализован посредством как минимум следующих конструкций: а) сделки, совершенные под условием (ст. 157 ГК РФ), - возникновение обязательств сторон в рамках закрытия обусловлено определенными обстоятельствами; б) обусловленное исполнение обязательств (ст. 327.1 ГК РФ) - исполнение обязательств покупателя и продавца в рамках закрытия обусловлено наступлением всех предварительных условий; в) срок для исполнения обязательств покупателя и продавца в рамках закрытия начинает исчисляться с момента наступления всех предварительных условий (ст. 314 ГК РФ).

 

Опционы

 

Прежняя редакция ГК РФ прямо не допускала возможность заключения опционных соглашений. Механизм опционов в рамках права РФ чаще всего реализовывался путем: а) выдачи безотзывных оферт; б) подписания предварительного договора; в) подписания договора с правом одной из сторон на односторонний отказ (но право на односторонний отказ могло не допускаться, если это вытекало из существа обязательства, - нечеткость формулировки создавала риск недействительности условия об одностороннем отказе).

В новой редакции ГК РФ предусмотрены конструкции опциона на заключение договора и опционного договора. Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) - соглашение, по которому одна из сторон посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Основными характеристиками опциона являются следующие: а) опцион содержит условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора; б) предоставляется за плату, однако существует возможность предоставления опциона безвозмездно, в том числе в отношениях между коммерческими организациями; в) по опциону акцепт оферты может быть обусловлен наступлением определенного условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон; г) права по опциону могут быть уступлены другому лицу, если договором не предусмотрено иное; д) опцион заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

Изменения в Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) (вступили в силу с 15 января 2016 г.) предусматривают особенности опционов в отношении долей в ООО и определяют возможный механизм их реализации: первый этап - выдача безотзывной оферты (подлежит нотариальному удостоверению; если оферта включена в опцион, должен быть удостоверен опцион); второй этап - акцепт безотзывной оферты (подлежит нотариальному удостоверению); третий этап - переход прав на долю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ.

Опционы широко распространены в мировой практике и позволяют сторонам решать ряд специфических задач (например, достижение предсказуемости отчуждения акций (долей) в рамках совместных предприятий, создание возможностей для постепенного входа на новые для инвестора рынки или по выходу из них при наступлении определенных обстоятельств и т.д.). Введение таких зарекомендовавших и доказавших свою состоятельность на практике инструментов, полагаем, будет иметь положительный эффект.

В то же время, оценивая данный институт в рамках российского права, необходимо отметить, что его возможности могут быть ограничены (а) положениями специального корпоративного законодательства (например, требованиями о форме сделки, направленной на отчуждение доли в ООО), а также (б) отсутствием положений, регулирующих некоторые аспекты реализации опционов (так, например, опцион по английскому праву рассматривается в качестве обременения актива).

 

Эскроу

 

ГК РФ был дополнен ст. ст. 860.7 - 860.10 (вступили в силу с 1 июля 2014 г.), которые ввели институты договора и счета эскроу. Инструменты эскроу всесторонне используются при заключении сделок M&A, полное, взаимное и одномоментное исполнение обязательств по которым невозможно по объективным причинам (необходимость внесения изменений в ЕГРЮЛ, выполнения ряда корпоративных действий и т.д.). Отсутствие специального правового регулирования соответствующих инструментов в российском законодательстве создавало некоторые ограничения в структурировании сделок M&A по праву РФ.

Новая редакция Кодекса устанавливает возможность заключения договора счета эскроу, в соответствии с которым банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств клиента и передачи их третьему лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между депонентом, банком и бенефициаром. По общему правилу ни депонент, ни бенефициар не могут распоряжаться находящимися на счете эскроу денежными средствами.

Эскроу имеет ряд преимуществ по отношению к схожим институтам, которые были ранее предусмотрены в ГК РФ (например, аккредитив), в числе которых можно назвать следующие: а) передача денежных средств бенефициару при наступлении определенных обстоятельств, а не при предоставлении определенных документов; б) использование собственных средств бенефициара, которыми он не может распоряжаться, без привлечения кредитного плеча банка; в) трехсторонний характер договора эскроу, как следствие - возможность предъявлять требования напрямую банку (защита от недобросовестных действий должника по основной сделке).

 

Корпоративный договор

 

С 1 сентября 2014 г. действует специальная норма о корпоративном договоре (ст. 67.2 ГК РФ). Положения о корпоративном договоре во многом дублируют прежние нормы Закона об ООО и Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО), но вместе с тем содержат и некоторые нововведения.

Во-первых, расширено возможное содержание корпоративного договора: теперь в нем можно предусмотреть непропорциональное распределение правомочий (т.е. количества голосов) участников (акционеров) непубличных обществ (требуется раскрытие сведений о наличии корпоративного договора и о предусмотренном им объеме правомочий в ЕГРЮЛ). Помимо этого, корпоративный договор может включать положения, указанные в п. 3 ст. 66.3 ГК РФ (например, о передаче единоличному исполнительному органу общества функций коллегиального исполнительного органа, об отнесении к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не относящихся к ней в соответствии с Кодексом или Законом об АО и пр.), которые при этом не должны нарушать запрет, предусмотренный абз. 1 п. 2 ст. 67.2 ГК РФ.

Во-вторых, были закреплены положения, регулирующие порядок раскрытия корпоративного договора: а) предусмотрена необходимость уведомления общества о факте заключения корпоративного договора - в случае неисполнения другие участники (не являющиеся сторонами договора) вправе требовать возмещения причиненных им убытков (ст. 67.2) (ранее такое требование в отношении непубличных обществ отсутствовало); б) в отношении публичного АО установлена обязанность раскрытия содержания корпоративного договора в соответствии с Законом об АО (стороны, срок действия корпоративного договора и пр.); в) в отношении непубличных обществ установлено правило о конфиденциальности договора - раскрытие содержания только в случае прямого указания закона (например, в части положений о непропорциональном распределении правомочий).

Кроме того, прямо установлено, что сторонами корпоративного договора могут быть кредиторы общества и иные лица в целях обеспечения их интересов. Таким образом, участники (акционеры) могут заключить договор об осуществлении своих прав в пользу третьих лиц (квазикорпоративный договор).

По новым правилам стороны корпоративного договора не могут ссылаться на его недействительность в связи с противоречием его условий положениям устава общества. Такое противоречие не может служить основанием для освобождения сторон корпоративного договора от ответственности в случае его нарушения <12>.

--------------------------------

<12> Ранее в судебной практике имел место прямо противоположенный подход, см.: решение АС г. Москвы от 24.11.2010 по делу N А40-140918/09-132-894 (дело "Верный Знак").

 

У участников (акционеров) общества также появилась возможность признавать недействительными решения органов управления общества, которые были приняты в нарушение положений корпоративного договора (если сторонами такого договора являются все участники (акционеры)). Фактически это означает, что теперь корпоративный договор вместе с уставом выступает основой для принятия управленческих решений органами общества.

Таким образом, институт корпоративного договора теперь предоставляет более широкие возможности в рамках структурирования корпоративных отношений и позволяет: а) установить индивидуальные правила взаимодействия между некоторыми участниками (акционерами); б) повысить уровень корпоративного контроля посредством консолидированного осуществления сторонами договора своих корпоративных прав; в) закрепить сложившееся в обществе соотношение корпоративного контроля; г) предусмотреть механизмы защиты интересов мажоритарных акционеров (drag along) и миноритарных акционеров (tag along) для целей сделок M&A; д) обеспечить защиту интересов приобретателя общества-цели через установление в квазикорпоративном договоре определенных обязанностей участников/акционеров такого общества (pre-completion undertakings) и пр. Более того, учитывая принцип свободы договора, формирующаяся судебная практика правильно, на наш взгляд, отражает возможные пределы содержания корпоративного договора <13> и тем самым расширяет сферу его применения.

--------------------------------

<13> См., напр.: Постановление Седьмого ААС от 22.10.2015 N 07АП-9663/2015 по делу N А45-12229/2015.

 

References

 

KPMG Russian M&A Review 2015. 29 p., available at: http://kpmg.com/ru/en/issuesandinsights/articlespublications/pages/ma-survey-report-2015.aspx (accessed 4 May 2016).

 

 

 

 

ТРЕНДЫ В СТРУКТУРИРОВАНИИ И ЦЕНООБРАЗОВАНИИ СДЕЛОК

НА РЫНКЕ M&A В РОССИИ. ОБЗОР ИЗМЕНЕНИЙ В ГК РФ

И КОРПОРАТИВНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО