Историческая и социологическая школы права.

Истинным родоначальником исторической школы права является Ф. К. фон Савиньи (1779-1861). Савиньи был многогранной личностью, а именно теоретиком права, ведущим цивилистом, реформатором высшего юридического образования в Германии, судьей и министром юстиции Пруссии, профессором права в университете.

Историческая школа права является аналогом романтизма в искусстве и национализма в политике.

Романтизм в искусстве означает возвращение к народным корням. Романтизм так же, как и предшествующий сентиментализм направлены против рационального формализма, эпохи классицизма.

Соответственно, историческая школа права отрицала абстрактные принципы естественного или разумного права и устанавливала приоритет народного духа. По мнению Савиньи, правопорядок всегда имеет национальный атрибут, соответственно нет правопорядка вообще, а есть конкретный национальный правопорядок (русский, немецкий). Правопорядок, как и национальный язык, является продуктом соответствующего народного духа. Так же как национальный язык используют своих «носителей» для самовыражения. Соответственно и национальное право это самовыражение народного духа, а юристы могут лишь более и ли менее адекватно выступать в качестве рупора велений народного духа.

Историческая школа права возникла как реакция на территорию общественного договор, а другими словами FoltsGalts или народный дух противопоставляешься в учении Савиньи разумному праву.

Разумное право определяет характер общественного договора.

Общественный договор заключают не просто люди, а разумные индивиды, которые отказываются от абсолютной свободы (произвола), в отношении всех других участников общественного договора при условии, что они так же принимают на себя аналогичные обязательства в отношении всех других участников договора.

Савиньи не нравится фиктивный характер общественного договора, а также абстрактный характер, т.е. отвлеченный от реальных условий жизни политических сообществ. Реальные государства и правовые сообщества подчиняются явлениям народного духа, он проявляется не в абстрактных правилах, а в правовых обычаях.

Национальный дух (также народный дух, нем. Volksgeist) — ключевое понятие философии.

Национальный дух посредством национального характера влияет на формирование индивидуального духа. Национальный дух осознает себя в религии, искусстве, системе права, политике, философии (наряду с духом времени). Государство является организацией определенного народа, объективированным выражением своеобразия национального духа. Таким образом, правовой обычай в иерархии исторической школы права находится выше абстрактной нормы, имея приоритет к нормативному договору, но и к закону. В эпоху Савиньи термином "закон" называли, прежде всего, указы государя. Правовые обычаи имеют два признака – объективный и субъективный. Объективный совпадает с традицией (передачей) какой-то модели поведения от одного человека к другому.

Субъективный признак - убеждение в том, что данная модель поведения является правильной или необходимой. Основу правопорядка составляют правовые обычаи, а не законы и не акты парламента. Норма закона сочетается с правовым обычаем, если она является деклараторной. Эта норма уточняет и конкретизирует уже действующие правовые обычаи. Хуже обстоит дело, когда норма является конститутивной. В этом случае закон создает новое правило, неизвестное правовому обычаю.

В принципе конститутивный закон должен применяться в отношении древних традиций.

Степень социальной опасности и вреда правового обычая в конечном итоге определяет международное право.

Достоинства исторической школы права:

1.Впервые в юридической науке была подчеркнута важность эволюционного аспекта правопорядка. Одновременно был выделен такой аспект юридической науки, как эмпиризм. В отличии от абстрактных схем теории естественного права и теории общественного договора, сторонники исторической школы права настаивали на необходимость опыта, хронологического изучения того, как зарождаются и изменяются правовые обычаи конкретного народа. С точки зрения Савиньи, право – это не статичная система, а продукт длительной эволюции, социальной адаптации и национальной культуры.

2. Национальная система права первична по отношению к международному праву. Абсолютная рецепция (прием, заимствование) чужого правопорядка невозможен, с точки зрения Савиньи.

Недостатки:

1.Историческая школа права ставит под сомнение возможность общечеловеческих правовых ценностей в тенденции универсальных принципов права. Другими словами, историческая школа права является релятивистской (мировоззренческой, философского направления), согласно которому все в мире относительно, следовательно, существует только относительное, но не абсолютное знание, а также не существует абсолютных ценностей

Универсальные принципы права это, прежде всего:

- принцип равенства

- принцип справедливости

2.Историческая школа права преувеличивает эффективность и функциональность обычного права, т.е. правовых обычаев и недооценивает потенциал позитивного права, особенно в современную эпоху

3. Историческая школа права в тенденции смешивается с историзмом (Поппер) – это направление в социальных науках, согласно которому задача всякого исследователя в области социальных наук искать и находить исторические закономерности (законы), которые предопределяют будущее. Историзм смешивается с социальным фатализмом и направлен против любых реформ

Социологическая школа права

Родоначальником социологической теории являлся Р.Ф.Иеринг (1818-1892)

Савиньи. Пухта. Иеринг.

Пухта был ближайшим соратником Савиньи. Он внес оригинальный вклад в юридическую науку Германии тем, что систематизировал основные понятия юриспруденции. Другими словами, Пухта изучал систематические связи между различными юридическими понятиями и установил иерархию юридических терминов.

Правоотношение

Право притязания долг/правовая обязанность

С точки зрения юриспруденции понятий, которые развивал Пухта, возникает вопрос, нет ли такого юридического термина, под который можно было бы подвести как право притязания, так и обязанность

Молодой Иеринг был сторонником юриспруденции понятий. Он полагал, что юридические понятия могут давать новые знания.

Юридические понятия спариваются и размножаются. Однако, после путешествия в Дамаск для изучения источников римского права, Иеринг пришел к выводу, что юриспруденция понятий – это лженаука, а «юристы ведут себя так, как будто у них нет брюха»

Иеринг в Дамаске изучал источники Римского права, которое не является книжным правом, а является правом интерпретации, а также правом комментариев известных юристов к знаменитым судебным делам. Главная задача права и юридической науки по Иерингу - это не построение абстрактных систем из разных категорий права, а в изучении реальных интересов конкретных людей, т.е. в изучении возникающих правовых конфликтов и нахождении приемлемых вариантов их разрешения. По Иерингу теоретическая юриспруденция должна обслуживать практическую, т.е. адвокатов и судей. Он полагал, что юриспруденция интересов, т.е. первоначальная версия социологии и права, выполняет не только научную, но и демократическую (просветительскую) функцию. А простому человеку легче приобщиться к правовой реальности, чем к книжному праву.

По Иерингу правосознание обычного человека базируется на собственных интересах. Обыватель должен научиться идентифицировать собственные интересы и уметь защищать их. В этом моменте Иеринг перескакивает в реалии Римского права. Поскольку в Древнем Риме каждый человек защищал свои интересы сам перед претором, то Иеринг полагал, что римское право имело широкую социальную базу, в отличие от Германии. В своей знаменитой брошюре «Борьба за право» Иеринг выдвигает тезис, что объективное право поддерживается правами. Если граждане не активируют свои субъективные права, то объективное право "чахнет", теряя свою социальную значимость. Например, избирательное право.

Юридические позитивисты считают, что объективное право не зависит от субъективного. По Иерингу твое личное право является твоим личным обстоятельством, т.е. ты обязан его реализовывать. В конце 19 века юриспруденцию интересов Иеринга в Германии развивали в двух направлениях:

1.Возникла наука под названием социология права, главный представитель – профессор Эрлих. На главный тезис Кельзена о том, что юристы должны по преимуществу изучать нормы права, Эрлих выставил тезис, что юрист по преимуществу должен изучать юридически значимые факты, а книжное право не имеет первостепенного значения. Важно то, что люди делают по поводу основания права

2. «Школа свободного права», главный представитель – профессор Канторович - право это не то, что делает законодатель, право – это то, что решают судьи. Лишь то можно назвать правом, что востребовано судьями. Судья сначала находит решение, а затем подводит под него законодательную базу. Достоинства социологической школы права:

1.Впервые в юридической науке основой права признали не просто абстрактные принципы правопорядка и не глобальные задачи государства, а реальные потребности людей. 2.Благодаря социологии права юридическая наука укрепила связи с другими социальными науками (социологией, психологией и т.д.)

3. Социология права главным критерием считает нормальность. Большая часть проблем возникающие в праве - обыденные конфликты и базовые потребности людей. Благодаря Иерингу в области уголовного права стало возможным применять метод "юридические ножницы" - одно лезвие - полюс нормальности, а второе - полюс ненормальности. Недостатки:

1.Социология права интересуется банальными интересами, поэтому она в тенденции может превратиться в юридическую догматики, т.е. к совокупности комментариев к различным законам.

2. Неопределенность базового понятия интерес. Ближайшим синонимом интереса является развернутое понятие, ориентация на что-либо с расчетом выгоды.

Т.о., понятие интерес имеет имущественный подтекст. В результате социология права имеет тенденцию ставить частное право выше публичного.

3. Чрезмерная социологизация права может размыть собственный предмет юриспруденции, т.е. переориентировать внимание юриста с изучения норм (правил поведения) на изучение фактов.

4. Отождествление живого права, т.е. тех норм правопорядка, которые действительно работают с судейским правом, т.е. совокупностью решений судейского корпуса может привлечь к судейскому произволу. В результате судейского произвола власть подчиняет себе и законодательную, и исполнительную. Судья – это уста закона.