Пределы применения иностранного права. Обратная отсылка

Существует твёрдо установившийся принцип международного частного права: применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право, допуская применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, который называется оговоркой о публичном порядке. Она имеет большое значение в регулировании частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма может выбрать право любого государства, поэтому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Например, нормы мусульманского права являются выражением религиозных догм шариата, которые противоречат европейским, в том числе и российским традициям: право мужчины на полигамный брак, низкий брачный возраст невесты (в Йемене – 9 лет), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака (достаточно произнести: «Я тебя отвергаю») и пр. Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. Например, по законам некоторых европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение 10 месяцев, или 300 дней, после развода или смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, российские органы ЗАГСа обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму. Но эта норма противоречит нашему конституционному принципу равноправия мужчин и женщин. Для того чтобы предотвратить наступление негативных последствий применения иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке: «избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства». Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, принципиально важное, позитивное значение для государства, поэтому они должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Например, защита частной собственности и др. Негативная оговорка, в отличие от позитивной, исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств, в том числе и в российском международном частном праве. Она закреплена в СК РФ (ст. 167), в ГПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 407), в АПК РФ 1995 г. (п. 7 ч. 1 ст. 244), в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (ст. 34, 36), в Указе Президиума Верховного Совета СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» 1988 г. (п. 5). Российские законы используют 3 формулы оговорки о публичном порядке: Первая формула – «Основы правопорядка» – закреплена в частноправовых законах. Например, ч. 1 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Подобная формулировка содержится и в СК РФ, ст. 167 «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ». Вторая формула – «Суверенитет и безопасность» используется в российских процессуальных актах и советских, пока сохраняющих своё действие. Например, п. 1 ч. 2 ст. 407 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют поручения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ». Третья формула – «Публичный порядок» – получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. в качестве основания для отмены арбитражного решения (решения третейского суда) и основания для отказа в его признании и исполнении. Таким образом, понятие «Основы российского правопорядка» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека. Современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке: 1. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. 2. Суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые был закреплён в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам. 3. Законы некоторых государств, в том числе и России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ). Закрепление такого указания было направлено, прежде всего, на защиту своего права (например, советского). Для применения оговорки необходимо в каждом конкретном случае обосновать, что применение той или иной нормы иностранного права приведёт вне всяких сомнений (явно) к результатам, несовместимым с национальным правопорядком.

обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Вследствие того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух разновидностях, может сложиться ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот – обратно.

Скажем, в государстве А в законодательстве предусмотрено применение коллизионной привязки lex patriae. Отсылка идет к закону гражданства. А когда обращаются к закону гражданства, то оказывается, что он предусматривает регулирование правоотношений по закону постоянного места жительства, то есть отсылает обратно. Такая отсылка получила название обратной.

Возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону (последняя называется трансмиссией). Она основана на признании отсылки к иностранному праву в целом, как и в случае с обратной отсылкой, и практически возможна ввиду использования государствами различных видов коллизионных привязок к однотипным отношениям.

Трансмиссия имеет место, когда закон государства А отсылает к праву государства В (государству гражданства какого-либо лица), последнее же содержит отсылку к праву страны постоянного места жительства, т.е. к праву государства С. В результате оказывается, что А отсылает к В, а В отсылает к С. Такая цепочка может быть бесконечной и в конце концов замкнуться.

― правовое регулирование этих отсылок;

Правила в отношении обратной отсылки содержатся в законодательстве некоторых государств. При этом, одни государства признают обратную отсылку (например, Эстония, Чехия, Лихтенштейн и др.), другие ограничивают возможность появления обратной отсылки, предусматривая, что отсылка к праву другого государства означает отсылку только к материальному, а не коллизионному праву последнего.

Так, в ст. 1190 ГК РФ говорится, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи.

В п. 2 ст. 1190 ГК РФ указано, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 – 1200 ГК РФ). К указанным нормам, определяющим правовое положение физического лица, относятся: нормы о личном законе физического лица, определении гражданской правоспособности и дееспособности, о праве на имя, праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, а также признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.