Условия, основания и порядок обращения к медиатору

 

Процедура медиации эффективна для урегулирования широкого круга правовых споров. В то же время ее нельзя назвать универсальной. Как следствие, на практике возникает проблема определения "относимости" того или иного правового спора для урегулирования при содействии посредника.

В науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права вопросы, связанные с распределением дел между компетентными органами (проблема "относимости" юридических дел к ведению того или иного органа), рассматриваются в рамках института подведомственности*(127). В юридической литературе, посвященной институтам третейского разбирательства, зачастую используется термин "арбитрабельность" дел, посредством которого обозначается предметная подведомственность дел третейским судам, а также определяются условия такой подведомственности, в частности, сфера применения третейского (арбитражного) соглашения*(128). Учитывая тот факт, что профессиональные медиаторы не входят в систему юрисдикционных органов, применение правил подведомственности и арбитрабельности в рассматриваемой ситуации представляется весьма затруднительным. Как следствие, возникает необходимость формирования иного механизма, позволяющего выделить категорию споров, урегулирование которых возможно в процедуре медиации. В качестве такого механизма предлагается рассматривать медиабельность правового спора. Проанализируем ее соотношение с известными науке гражданского процесса, арбитражного процесса институтами подведомственности и арбитрабельности.

В отечественной юриспруденции о подведомственности и арбитрабельности принято вести речь только применительно к юридическим делам*(129). Представляется, что медиабельность можно рассматривать намного шире, так как процедура медиации применяется при урегулировании споров как правового, так и внеправового характера (бытовых, экономических, управленческих и т.д.). Это дает основания предположить, что неюридические конфликты также обладают свойством медиабельности. С другой стороны, не вызывает сомнений, что некоторые категории дел, подведомственные органам гражданской юрисдикции, не могут быть урегулированы в ходе медиации в силу ряда факторов объективного и субъективного характера, иными словами они не обладают свойством медиабельности.

Таким образом, под медиабельностью можно понимать такое свойство правового спора, в силу которого он может быть урегулирован в процедуре медиации. В этом смысле медиабельность будет рассматриваться в качестве дополнительной характеристики подведомственных тому или иному юрисдикционному органу юридических дел, свидетельствующей о возможности применения медиации.

Понятие медиабельности имеет большое значение. Оценка медиабельности спора может осуществляться сторонами при выборе наиболее оптимального инструмента для урегулирования возникших разногласий и медиатором - при поступлении заявления о проведении медиации и определении возможности применения медиации для урегулирования конкретного спора. В отношении интегрированной медиации медиабельность оценивается судом или иными уполномоченными органами при решении вопроса о направлении сторон к медиатору и (или) использовании медиационной технологии для разрешения разногласий сторон (если это не противоречит закону); законодателем - при введении правил обязательного и (или) рекомендательного применения медиации в качестве досудебного порядка урегулирования споров.

В связи с этим большое значение приобретает проблема определения критериев оценки медиабельности спора.

К сожалению, в зарубежной доктрине, а также практике применения медиации какой-либо системы критериев оценки медиабельности спора до сих пор не выработано. Большинство авторов ограничиваются простым перечислением ситуаций, в которых медиация применима или не применима.

Так, с точки зрения профессора Л. Боуля, проведение примирительной процедуры возможно в следующих случаях: конфликт является сдержанным (существует возможность преодолеть эмоциональность и наладить коммуникацию между сторонами); обе стороны нацелены на достижение соглашения; участники спора состоят в длящихся отношениях и желают их сохранить; стороны обладают дееспособностью, могут адекватно оценивать значение своих действий и их последствия; участники медиации обладают достаточными полномочиями на заключение соглашения; они способны вести равноправные переговоры; спор носит комплексный характер и включает несколько проблемных аспектов; желателен результат, отличный от судебного решения; имеется достаточное количество ресурсов (временных, финансовых, информационных) для урегулирования спора и распределения между сторонами; отсутствуют императивные предписания относительно порядка урегулирования подобного рода споров; затраты на судебное разбирательство непропорционально высоки по сравнению с ценой иска; важна конфиденциальность процедуры урегулирования спора.

Автор отмечает, что медиация неприменима в случаях, если спор затрагивает вопросы национальной безопасности, государственной политики или прав человека; стороны желают установить общеобязательный прецедент для аналогичных дел; спор возник относительно толкования и применения закона; существуют обоснованные опасения в том, что медиация может использоваться недобросовестно в целях сбора информации или затягивания разрешения спора; одна или обе стороны находятся в таком эмоциональном состоянии, которое не позволяет вести конструктивные переговоры; стороны занимают принципиальные бескомпромиссные позиции; необходима государственная защита субъективного права; имеется существенный дисбаланс в статусах и полномочиях сторон; отношения носят разовый характер*(130).

Согласно анализу практики Федеральных судов США по применению альтернативных способов разрешения споров, проведенному рядом американских исследователей*(131), при направлении дела на медиацию суды принимают во внимание совокупность следующих факторов.

1. Категория спора. Например, медиация как альтернативный способ не подлежит применению в случаях, если для рассмотрения спора требуется толкование закона либо создание нового прецедента; затрагиваются вопросы конституционного строя или общественного порядка; вынесение решения по данному делу будет способствовать развитию права. Также суд не направляет стороны на медиацию, если дело нуждается в огласке в интересах неопределенного круга лиц (например, в потребительских спорах относительно качества и безопасности продукции).

2. Состав сторон. Например, дела с участием лиц, нуждающихся в бесплатной юридической помощи, редко направляются на медиацию в силу того, что данная категория субъектов, как правило, сталкивается с затруднениями в ведении переговоров и в большей степени нуждается в правовой консультации. В данном случае сложность проведения медиации заключается в существовании значительного неравенства между ее участниками, которое сложно компенсировать посредством доступных тактик и техник проведения процедуры. В 70-е гг. ХХ века в качестве одного из препятствий для применения медиации рассматривалось множественность на одной или обеих сторонах, а также наличие третьих заинтересованных лиц. Последующая практика применения медиации доказала эффективность примирительных процедур по данным категориям дел.

3. Отношения между сторонами. Медиация применима в случаях, если стороны состоят в длительных личных и (или) партнерских отношениях и желают их сохранить.

4. Экономические преимущества медиации. В частности, при решении вопроса о направлении на медиацию оценивается соотношение цены иска и расходов на его судебное разрешение. В случае явной диспропорции дела направляются для более экономичного и быстрого урегулирования в альтернативной процедуре.

5. Вероятность достижения лучшего результата. В силу многоаспектности содержания некоторых споров возникают ситуации, в которых доступные способы защиты права не в полной мере отвечают интересам и потребностям сторон (например, в семейных или трудовых спорах). В таких случаях процедура медиации является более эффективным способом восстановления нарушенных прав.

6. Необходимость сохранения конфиденциальности.

7. Предыдущие попытки урегулировать спор мирным путем.

С учетом изложенных подходов к определению медиабельности представляется возможным выделить ряд объективных и субъективных факторов, влияющих на то, может ли правовой спор стать предметом медиации.

Наличие объективных факторов будет свидетельствовать о потенциальной возможности урегулирования споров определенной категории в процедуре медиации. Учитывая, что медиация может применяться для урегулирования широкого спектра юридических дел, выявление объективных факторов медиабельности спора будет сводиться к анализу существующих запретов на проведение медиации по некоторым категориям юридических дел. Так, например, на сегодняшний день согласно части 5 статьи 1 Федерального закона N 193-ФЗ медиация не применяется к коллективным трудовым спорам. Объективно не могут стать предметом медиации споры, вытекающие из конституционных правоотношений. Считается, что медиация не применима для урегулирования уголовных дел. Следует отметить, что во многих зарубежных странах проведение медиации по некоторым категориям уголовных дел допускается (так называемое, "восстановительное" правосудие); проблемы внедрения данного института в российский уголовный процесс также изучаются отечественными исследователями*(132). Таким образом, свойством медиабельности будут обладать споры, вытекающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, трудовые, семейные споры. Также медиация может применяться по некоторым категориям споров из публичных правоотношений, например об оспаривании решений, действий (бездействий) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.

Представляется бесспорным тот факт, что процедура медиации не должна проводиться в случаях, если предмет и соответствующее содержание спора противоречит публичному порядку и нравственности (например, спор о способе совершения террористического акта).

Процедура медиации направлена на то, чтобы стороны самостоятельно урегулировали свои разногласия, в связи с этим все субъекты спорного правоотношения должны принимать участие в медиации. Соответственно, если в спорной ситуации субъектный состав не может быть с точностью определен либо спор затрагивает права и законные интересы третьих лиц, которые не принимают участие в медиации и (или) нуждаются в правовой защите, такой спор не может быть предметом примирительной процедуры.

Дополнительным критерием оценки объективной возможности урегулировать спор в процедуре медиации является допустимость заключения мирового соглашения по данной категории дел в случае их рассмотрения в суде. Тот факт, что по спору возможно мировое соглашение, сам по себе свидетельствует о существовании определенного пространства для переговоров сторон. В то же время следует учитывать, что данный критерий не всегда "срабатывает" по следующей причине. Процедура медиации нацелена на урегулирование споров путем удовлетворения интересов сторон, а не их требований. В некоторых случаях заявленная позиция (или в процессуальном смысле - предмет иска) лишь косвенно связана с истинным интересом. Так, подача искового заявления об установлении отцовства (заключение мирового соглашения по данной категории дел невозможно) может преследовать различные цели: как действительное установление отцовства в отношении ребенка, так и иные цели, в том числе иррациональные, выходящие за правовое содержание отношений. В свою очередь, нежелание признавать отцовство также может быть обусловлено различными обстоятельствами. В этом случае судебное решение внесет правовую определенность в отношения, но не "снимет" сам конфликт, который имеет более глубокие основания. В таких ситуациях проведение медиации более эффективно, хотя правовой результат будет одинаков (признание отцовства, но в добровольном порядке, или отказ истца от заявленного требования). Таким образом, можно сделать вывод о том, что любой спор, по которому допустимо заключение мирового соглашения, может быть предметом процедуры медиации (при прочих условиях). Однако запрет на заключение мирового соглашения по какой-либо категории дел не является достаточным свидетельством того, что соответствующий спор немедиабелен.

Таким образом, объективные факторы медиабельности правового спора могут сводиться к следующим условиям:

1) отсутствует прямой запрет на проведение медиации;

2) предмет и содержание спора не противоречат нравственности и публичному порядку;

3) спор не затрагивает интересы лиц, не участвующих в медиации;

4) законом допускается возможность заключения мирового соглашения по данной категории дел (относительное условие).

Вторая группа факторов (субъективные факторы) будет свидетельствовать о возможности проведения медиации по конкретному спору. Практика применения медиации в зарубежных странах свидетельствует о том, что большое значение для оценки медиабельности спора имеет готовность сторон вести конструктивные переговоры. Если один из участников не желает вступать в переговоры с противоположной стороной, их спор не должен становиться предметом медиации.

Представляется, что желание сторон вести переговоры и искать возможные выходы из сложившейся ситуации является ключевым фактором при оценке медиабельности спора. Естественно, многое зависит от профессионализма медиатора, однако залог успешной медиации видится именно в позитивной установке сторон на урегулирование конфликта. В этом смысле интересен и показателен опыт применения судебной медиации в Нидерландах. М. Пель, руководитель государственного проекта "Посредничество и судебная система в Нидерландах", (в рамках которого, по мнению некоторых авторов, было проведено одно из самых фундаментальных исследований по разработке критериев медиабельности споров*(133)), указывая на невозможность формирования единой и универсальной системы критериев оценки медиабельности, предлагает использовать термин "показания к направлению на посредничество". На основе анализа результатов реализации национального проекта, М. Пель пришла к выводу, что основным "показанием" к медиации является именно желание сторон вести переговоры. Ссылаясь на практику медиации, М. Пель отмечает, что шансы посредничества на успех определяет не тип дела, а отношения сторон и их способность понять друг друга. Другим важным "показанием" к направлению дела на медиацию является наличие определенного пространства для переговоров. Так, если предметом конфликта является лишь определенная денежная сумма, медиация может быть наименее эффективным способом его решения (хотя и здесь могут быть основания для направления дела к медиатору). М. Пель подчеркивает, что если имеются эти главные условия, прочими "показаниями" (которые во многом аналогичны факторам, приведенным Л. Боулем) можно пренебречь*(134).

Кроме того, к субъективным факторам, предопределяющим возможность урегулировать спор при содействии посредника, можно отнести характер взаимоотношений сторон. Медиация применима и желательна в ситуациях, когда стороны связаны длительными отношениями и стремятся их сохранить.

Следует подчеркнуть, что оценить характер взаимоотношений, их ценность и субъективное желание сторон вести переговоры в большинстве случаев могут только сами участники спора. На сегодняшний день в частной медиации медиатор, как правило, имеет возможность личного общения со сторонами, в ходе которого он может получить информацию, достаточную для определения перспектив примирительной процедуры. При возникновении необходимости рассмотрения вопроса о медиабельности спора нейтральным лицом (например, медиатором или судьей), когда отсутствует контакт со сторонами, представляется рациональным использование механизмов оценки спорного правоотношения самими участниками конфликта посредством их анкетирования. Для этого следует разработать специальные вопросники, которые могут применяться частнопрактикующими медиаторами, специализированными организациями, судьями, а также иными органами, уполномоченными на разрешение правовых споров.

Таким образом, к субъективным факторам, свидетельствующим о возможности проведения медиации по конкретному спору, предлагается относить:

1) готовность сторон вести переговоры;

2) длительный характер отношений и взаимозависимость участников спора (относительное условие).

В статье 7 Федерального закона N 193-ФЗ в качестве условия для проведения медиации указано соглашение сторон о применении процедуры медиации. Рассмотрим данные положения подробнее.

Под соглашением о применении процедуры медиации можно понимать договоренность сторон о передаче всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер, для урегулирования в рамках процедуры медиации. Соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено как самостоятельный договор или иметь форму медиационной оговорки, включенной в договор в виде положения о применении примирительной процедуры. Как правило, отдельное соглашение заключается непосредственно сторонами либо при содействии медиатора (организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур) после возникновения спора; медиационная оговорка включается в текст гражданско-правового договора, то есть стороны принимают решение о применении медиации до возникновения спора.

Заключение соглашения о применении процедуры медиации влечет ряд правовых последствий и в этом смысле может рассматриваться в качестве юридического факта.

Прежде всего в ситуации спора при наличии такого соглашения у сторон возникает обязательство совершить определенные действия и тем самым инициировать проведение примирительной процедуры. Данное обязательство носит материально-правовой характер. Его нарушение может выражаться в необоснованном отказе от обращения к медиатору (в организацию, обеспечивающую проведение примирительных процедур), от согласования кандидатуры медиатора и (или) от участия в подготовительной встрече с медиатором. В то же время в силу действия принципа добровольности отказ стороны от последующего подписания соглашения о проведении процедуры медиации или от участия в медиационной сессии не должен расцениваться как неисполнение обязательств, возникающих на основании соглашения о применении процедуры медиации (медиационной оговорки).

Вопрос о процессуальных последствиях соглашения о применении процедуры медиации является дискуссионным. В практике некоторых зарубежных стран (например, Италии, Швейцарии, Венгрии) соглашение о применении процедуры медиации рассматривается исключительно как договор гражданско-правового характера, не обладающий "дерогационным" эффектом. Тем не менее можно говорить о тенденции признания за соглашением о применении процедуры медиации процессуального значения. В частности, в одном из постановлений Кассационного суда Франции указано, что отказ от проведения медиации при наличии соответствующей оговорки об использовании медиации до обращения в суд влечет оставление дела без рассмотрения в случае наличия ходатайства другой стороны по тем причинам, что суд не обладает полномочиями по рассмотрению дела до применения процедуры медиации*(135). Аналогичный подход реализован в Бельгии. В Германии при наличии соглашения о применении процедуры медиации иск, предъявленный в суд в нарушение такого соглашения, является недействительным. При этом немецкие ученые исходят из принципа автономии воли сторон, который проявляется в следующем: если обладатель требования вправе отказаться от своего права, то он вправе ограничить свои возможности по предъявлению такого требования*(136). В странах общего права постепенно складывается такая судебная практика, согласно которой "исполнение" соглашения о применении процедуры медиации является обязательным для сторон и суда*(137).

Данный подход представляется вполне оправданным, так как позволяет соблюдать баланс частных и публичных интересов. С одной стороны, участники спорного правоотношения вправе самостоятельно выбирать способы урегулирования возникшего спора, в том числе устанавливая определенную последовательность применения избранных процедур. С другой стороны, на государстве лежит обязанность по обеспечению эффективной защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов. Признание негативного эффекта соглашения о применении процедуры медиации в виде временного исключения юрисдикции суда в отношении конкретного спора обеспечивает соблюдение прав добросовестной стороны, намеренной предпринять попытку мирного урегулирования спора, стимулирует использование медиации, которая может оказаться более эффективной по сравнению с судебным разбирательством, и в то же время не лишает сторону права обратиться за судебной защитой в случае неурегулирования спора.

Следует отметить, что в действующем российском процессуальном законодательстве заложена возможность реализации негативного процессуального эффекта соглашения о применении процедуры медиации. В частности, гражданский процессуальный, арбитражный процессуальный кодексы предусматривают последствия несоблюдения (неподтверждения соблюдения) досудебного порядка урегулирования споров, обязательного в силу закона или договора сторон, в виде возвращения искового заявления судом общей юрисдикции (подп. 1 п. 1 ст. 135 ГПК РФ), оставления его без движения арбитражным судом (ст. 128 АПК РФ), а в случае если невыполнение обязательного досудебного порядка выявлено после принятия заявления и возбуждения производства по делу, в виде оставления за явления без рассмотрения (абз. 2 ст. 222 ГПК РФ; п. 2 ст. 148 АПК РФ). Во всяком случае истец вправе повторно обратиться в суд с тождественным иском после выполнения требований о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора.

Согласно части 3 статьи 7 Федерального закона N 193-ФЗ наличие соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако, принимая во внимание вышеприведенные процессуальные нормы, можно сделать вывод, что при наличии соглашения о применении процедуры медиации в случае возбуждения дела в суде стороны вправе ссылаться на установленный досудебный порядок урегулирования спора. Суд в свою очередь должен расценивать условия о медиации в качестве легитимного досудебного порядка и применять соответствующие процессуальные нормы в случае его несоблюдения.

Таким образом, заключение соглашения о применении процедуры медиации является юридическим фактом, влекущим последствия как материального, так и процессуального характера. В этом смысле его следует рассматривать в качестве основания, а не условия (статья 7 Федерального закона N 193-ФЗ) проведения медиации.

Большую дискуссию вызывает вопрос о форме соглашения о применении процедуры медиации. В Федеральном законе N 193-ФЗ предусмотрена обязательная письменная форма такого соглашения (статьи 2 и 4). Аналогичные требования содержались и в более ранних проектах законов о медиации. Сторонники введения данной нормы рассматривают ее в качестве дополнительной гарантии, а также как доказательство установления досудебного порядка урегулирования спора в случае обращения в суд в нарушение договоренности о проведении примирительной процедуры*(138). С другой точки зрения, например по мнению М.А. Рожковой, требование соблюдения простой письменной формы излишне, так как это может затруднить обращение сторон к медиатору (например, в случаях примирения по спорам из семейных отношений и в некоторых иных сферах)*(139).

Представляется, что разрешение указанной проблемы должно осуществляться в контексте анализа правовых последствий заключения соглашения о применении процедуры медиации. В связи с этим можно сделать вывод о том, что высказанные мнения не противоречат друг другу. Так, для порождения негативного процессуального эффекта и, таким образом, государственного обеспечения исполнения соглашения о применении процедуры медиации, соблюдение простой письменной формы является обязательным. В то же время стороны могут достигнуть устной договоренности о передаче спора медиатору и тем самым создать и исполнить обязательство инициировать процедуру медиации. Соответственно, отсутствие письменного соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для начала деятельности медиатора и, в конечном итоге, проведения примирительной процедуры. Более того, медиатор может оказать содействие в достижении договоренности относительно применения медиации, при этом существенное значение будет иметь четко выраженная вовне воля сторон на проведение процедуры, а не форма ее выражения.

Особого внимания заслуживает вопрос об условиях письменного соглашения о применении процедуры медиации.

Федеральный закон N 193-ФЗ прямо не регламентирует данный аспект, однако исходя из толкования частей 1 и 6 статьи 7 указанного закона анализируемое соглашение должно содержать сведения о предмете спора, о медиаторе, медиаторах или об организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур, о порядке и сроках проведения процедуры медиации, об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации. В качестве медиационной оговорки признается также ссылка на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора.

Мировая практика исходит из того, что соглашение о применении процедуры медиации считается заключенным, если оно является исполнимым. Например, судами стран общего права выработаны следующие требования к соглашению о применении процедуры медиации:

1) ясность волеизъявления сторон на использование медиации в случае возникновения спора;

2) определенность и полнота содержания соглашения;

3) закрепление конкретных прав и обязанностей сторон по передаче спора на медиацию (в частности, действий сторон по инициированию медиации, согласованию кандидатуры медиатора, распределению обязанности по оплате услуг медиатора), а также сроки осуществления тех или иных действий*(140).

В России судебная практика по данному вопросу отсутствует.

В то же время представляет интерес позиция российских судов относительно смежной проблемы при оценке наличия установленного претензионного порядка. Так, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 27.07.2009 по делу N А60-13724/2009-C5 отмечается, что претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. В других судебных постановлениях указывается, что иной досудебный порядок признается установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. Указание на ведение переговоров в целях урегулирования возникших споров не может быть расценено как установление обязательного досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора*(141). Учитывая изложенное, представляется, что при закреплении требований к соглашению о применении процедуры медиации важно, с одной стороны, обеспечить точную фиксацию намерения сторон предпринять попытку урегулировать спор при содействии медиатора, а с другой стороны, избежать излишней формализации такого соглашения. Таким образом, думается, что для заключения данного соглашения достаточно определения круга споров, на которые оно распространяется; выражения воли сторон на применение медиации в случае возникновения спора; указания на медиатора или порядок согласования его кандидатуры. Так, соглашение о применении процедуры медиации в виде оговорки в договоре может выглядеть, например, следующим образом: "Все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения и недействительности, подлежат урегулированию в рамках процедуры медиации при содействии [количество медиаторов] медиатора/медиаторов [ФИО]/[порядок избрания и назначения с указанием списка] по правилам, согласованным с медиатором/утвержденным [название организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур]". Очевидно, что соглашение о применении процедуры медиации может содержать более детальные условия. Однако думается, что приведенных положений вполне достаточно для того, чтобы досудебный порядок урегулирования споров в рамках процедуры медиации считался установленным. В качестве альтернативы анализируемое соглашение (медиационная оговорка) может содержать ссылку на правила проведения примирительной процедуры, утвержденные организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур.

При отсутствии условий, достаточных для точного установления воли сторон урегулировать спор при содействии медиатора, соглашение о применении процедуры медиации может быть расценено в качестве так называемого "соглашения о намерениях", для исполнения которого требуются дальнейшее согласование и конкретизация действий сторон. Само по себе "соглашение о намерениях" не создает обязательств, однако стимулирует последующее взаимодействие участников спорного правоотношения по выбору надлежащего способа урегулирования спора.

Представляется важным отметить, что одним из условий действительности соглашения о применении процедуры медиации является соблюдение требования равноправия сторон. Так, в случае если одна из сторон не имела возможности участвовать в выборе способа урегулирования спора, а могла вступить в договорные отношения только путем присоединения к формулярам или стандартным формам, разработанным другой стороной, содержащаяся в таком договоре медиационная оговорка не может повлечь юридических последствий. В противном случае будет необоснованно ограничено право на судебную защиту присоединившейся стороны. Таким образом, представляется правильным закрепить в Федеральном законе N 193-ФЗ правило, аналогичное норме части 3 статьи 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"*(142), согласно которому соглашение о применении процедуры медиации для урегулирования спора, возникшего из договора присоединения, действительно, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Особого внимания заслуживает вопрос о порядке обращения к медиатору с точки зрения полномочий, прав и обязанностей посредника на данном этапе примирительной процедуры.

На практике сложилось два варианта инициирования проведения процедуры медиации. Так, стороны могут подать совместное заявление о проведении процедуры медиации. Такое обращение должно расцениваться как волеизъявление сторон на участие в медиации. Как следствие, вне зависимости от того, имеется или нет письменное соглашение, медиатор будет начинать подготовку к медиационной сессии. Второй вариант заключается в том, что к медиатору (в организацию, обеспечивающую проведение примирительных процедур) может обратиться одна из сторон с просьбой пригласить другую сторону на медиацию. Следует отметить, что Федеральный закон N 193-ФЗ допускает такую возможность (часть 7 статьи 7). В этом случае непосредственной подготовке к медиации предшествует работа посредника по получению согласия второй стороны на проведение примирительной процедуры. Как правило, порядок взаимодействия со сторонами определяется внутренними правилами организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо медиатором самостоятельно. На практике медиатор или сотрудник специализированной организации связывается со второй стороной спора по телефону или по почте и предлагает принять участие в примирительной процедуре. Пожалуй, основной проблемой на данном этапе является соблюдение нейтральности медиатора. В целях реализации данного принципа медиатор обязан информировать стороны о совершенных действиях, в том числе направлять сторонам копии всех документов и писем, адресованных кому-либо из участников процедуры. Только в этом случае можно получить доверие сторон, что является необходимым условием успешной медиации.

В связи с возникновением ситуаций, когда к медиатору (в организацию, обеспечивающую проведение примирительных процедур) обращается одна из сторон, большое значение приобретает вопрос относительно момента начала процедуры медиации. От его разрешения зависит, во-первых, момент приостановления течения срока исковой давности, а во-вторых, пределы действия принципа конфиденциальности.

Традиционно началом медиации считается день, когда стороны в споре соглашаются обратиться к медиатору. Данное положение, в частности, закреплено в статье 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ*(143). С практической точки зрения данное положение можно трактовать следующим образом: началом медиации будет являться обращение сторон к медиатору либо получение согласия второй стороны на участие в примирительной процедуре. Таким образом, учитывая тот факт, что выражение согласия сторон относительно проведения медиации не предполагает обязательной письменной формы, момент начала примирительной процедуры не всегда может быть с достоверностью установлен и подтвержден. В то же время введение более формального порядка обращения к медиатору может создать излишние препятствия, что вряд ли будет оправданным.

С учетом изложенного становится очевидным, что вопросы, связанные с моментом приостановления течения срока исковой давности и пределов действия принципа конфиденциальности, должны разрешаться по-разному.

Так, представляется целесообразным перенесение момента приостановления течения срока исковой давности на более поздний этап стадии подготовки к медиации, а именно на этап заключения соглашения о проведении примирительной процедуры. Основанием данного вывода может служить следующее:

1) данное соглашение заключается в письменной форме и момент его заключения может быть точно определен;

2) в нем предельно достоверно выражена воля сторон на применение процедуры медиации;

3) сокращается возможность злоупотреблений со стороны недобросовестных участников посредством затягивания стадии подготовки к медиационной сессии.

Следует отметить, что законодателем избран именно такой подход. В соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"*(144) моментом приостановления течения срока исковой давности является заключение сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.

Вопрос о пределах действия принципа конфиденциальности должен решаться по-другому, так как с момента обращения сторон к медиатору и до заключения соглашения о проведении примирительной процедуры участники медиации могут обмениваться информацией, которая не должна подлежать разглашению. Таким образом, обязанность участников медиации, сотрудников организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, соблюдать конфиденциальность возникает с момента обращения сторон к медиатору (в специализированную организацию) либо с момента получения согласия второй стороны, то есть непосредственно с начала процедуры медиации.

В отношении момента окончания действия конфиденциальности следует отметит