Вопрос 3. Тема: Традиционные типы правовых систем.

а) Традиционное право и его особенности.

Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

Понятие «традиционное общество» означает общество, находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо на стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми – такими, как род, племя, община, каста. Поэтому понятие «традиционное общество» в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм – юридических и слитных, в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права.

Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с «мировым порядком», при этом не только земным, но и небесным. Поэтому система источников традиционного права своей вершиной упирается в «небо». Кроме того, она помимо вертикального имеет также горизонтальное (или временное) измерение. Поскольку в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорционален ее древности, то самый авторитетный источник традиционного права является одновременно и самым древним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Государство на этой стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права. Последнее возникает как право личное, границы его действия не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в развивающихся странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.

Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.

В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добуржуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Южная и Юго-Восточная Азия, Океания).

Повсеместно традиционное право является здесь подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы, что видно, в частности, на примере ислама.

б) Обычное право

Обычное право – это исторически первое системное правовое образование, к которому – с известной долей условности – применимо понятие «правовая система». Условность объясняется тем, что понятие «обычное право» относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами – незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

· Правопонимание здесь еще слито с космическим миропониманием.

· Эпоха обычного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности.

· Еще нет дифференциации норм обычного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением.

· Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь – обычай.

· Роль государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.

· Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер.

· Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его «своим» в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т.д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как «совокупность норм, признаваемых ее членами в качестве обязательных».

· Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью.

· Оно понимается как элемент вечного и неизменного «мирового порядка», которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого.

· Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

· Как элемент «мирового порядка» оно нерукотворно.

· Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу.

· Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.

В течение веков обычное право существовало как право устное – в форме пословиц, поговорок, мифов и т.д. Запись обычного права (в форме «варварских правд») была первым шагом к его унификации. По мере создания централизованных государств оно вытесняется законодательством государства.

В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм – таких, как торговое право, в том числе международное торговое право, английское общее право и т.д. Наконец, термин «обычное право» применяется здесь также к нормам обычно-правового происхождения.

Эпоха обычного права существовала в Европе до середины XI в., а в ряде районов современного мира продолжается и сегодня. Речь идет о регионах, где сохранились «пласты» традиционных отношений. Это прежде всего Тропическая Африка. Обычное право широко применяется также в ряде районов Афганистана, Йемена, Индии и т.д. В частности, в Индии племенные структуры, сохранившие обычное право, включают 45 млн. человек.

История обычного (как и вообще традиционного) права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода: доколониальный, колониальный и период независимости.

В «чистом» виде обычное (как и вообще традиционное) право развивалось здесь лишь в доколониальный период. Оно отражало, как правило, начальные стадии становления государственности у народов Тропической Африки. Поэтому в нем доминируют:

* коллективистские традиции, присущие племенному обществу.

* Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т.д.).

* Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.).

* Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение.

* Брак есть договор не между брачующимися, а межу их семьями. Среди зажиточных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.

* Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются прежде всего на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.

Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.

Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой нормы вопрос решался с позиций европейского права. Апелляции по делам обычного (и вообще традиционного) права большей частью рассматривали судьи-европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.

Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация обычного права в ее первичных формах. При этом упорядочивание традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие – курс на запрет обычного права.

Применяются также первичные формы учета и систематизации обычного права (Кения, Танзания, Ботсвана и т.д.).

Действие обычного права запрещено в ряде стран французского языка (Кот д,Ивуар, Мали, Конго и т.д.). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в «чистом» виде в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.