Неимущественный интерес в обязательстве

Неимущественный интерес в обязательстве

 

 Введение                                                              

_ 1. Действительность обязательства в зависимости от его объекта   

_ 2. Интерес и ценность                                            

_ 3. Определение величины ценности и интереса                      

_ 4. Имущественный и неимущественный интерес в обязательствах,

    возникающих из юридических актов                              

_ 5. Имущественный и неимущественный интерес в обязательствах из

    правонарушений                                            

 Литература                                                            

_ 6. Обзор положительных законодательств: французское, итальянское,

    английское, австрийское, прусское и русское право             

_ 7. Догматическая история вопроса о необходимости имущественного

    интереса в обязательстве                                      

_ 8. Современная литература                                        

 Имущественный интерес в обязательстве по римскому праву               

_ 9. Общие задачи дальнейшего изложения                            

 Глава первая                                                          

_ 10. Определение понятия гражданского права                        

 Глава вторая. Отношение вопроса о неимущественном интересе

    в обязательстве к природе последнего                          

_ 11. Общие замечания                                               

_ 12. Источники: L. 9 _ 2 D. de statulib. 40. 7                     

_ 13. Продолжение: L. 95 D. de V. O. 45. 1; L. 8 _ 6 D. mand. 17.1;

    L. 7 D. praescr. verb. 19. 5; L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2

_ 14. Продолжение: L. 38 _ 17 D. de V. O. 45. 1                     

_ 15. Приложение. Неимущественный интерес в вещном праве            

 Глава третья. Защита неимущественного интереса в зависимости

   от системы процессуального производства                        

_ 16. Общие замечания                                           

_ 17. I. Ordo judiciorum privatorum. 1. Обязательства по договорам  

_ 18. 2. Обязательства по деликтам                                  

_ 19. II. Extraordinaria cognitio                                   

_ 20. Результаты                                                    

 

 

Введение

 

Интерес и ценность

 

Требовать, чтобы обязательство представляло для кредитора интерес, значит, вообще говоря, требовать только одного: чтобы совершение или несовершение должником действия, к которому он обязан - не было для кредитора безразличным, чтобы исполнению обязательства кредитор придавал известное значение. Понимая выражение "интерес" в этом смысле - можно согласиться с тем, что наличность его есть необходимое условие действительности обязательств, т. е. что если исполнение или неисполнение последнего должником для кредитора абсолютно безразлично - в таком случае кредитору должно быть отказано в праве осуществления обязательства судебным порядком.

Нетрудно, однако, убедиться, что требование, выраженное в такой общей форме лишено, в сущности, всякого содержания*(6).

Что исполнение обязательства для него не безразлично - это, раз обязательство возникло из договора, кредитор доказывает уже тем, что вступил в такого рода договор с должником, во всяком же случае, он показывает это самым фактом предъявления к должнику иска. Ставить кредитора в необходимость в каждом отдельном случае доказывать особо, что исполнение обязательства имеет для него значение - очевидно невозможно.

Таким образом, одно из двух: или требование наличности интереса в качестве существенного условия юридической силы обязательства лишено всякого практического значения, или же необходимо ближе определить, какого рода должен быть этот интерес. В последнем отношении господствующее мнение, как только что замечено, и признает необходимость интереса имущественного или вообще или лично для кредитора. В каких же случаях этот интерес налицо имеется?

С экономической точки зрения имущество есть совокупность материальных благ, рассматриваемая как одно целое. С точки зрения юридической - под имуществом понимается совокупность принадлежащих субъекту прав, имеющих объектом материальные блага, т. е. или непосредственно обеспечивающих управомоченному пользование ими, или же направленных, в конечном результате, на доставление ему такого пользования. Каждое отдельное право, входящее и способное входить в состав этой совокупности, есть право имущественное*(7).

Понимая под интересом то значение, которое придается лицом чему бы то ни было, под ценностью - то свойство блага, в силу которого ему значение вообще придается, мы должны заключит, что имущественным интересом и имущественной ценностью обладает только то, что может входить в состав имущества, т. е. ближайшим образом только каждый отдельный материальный объект. Далее, однако, понятия эти применимы и к правам, обеспечивающим пользование такого рода объектами; применимы потому, что правам этим приписывается значение и ценность в той мере, в какой то и другое приписывается самому материальному благу, являющемуся объектом имущественного права.

Предмет обязательственного права есть действие должника; само по себе действие не есть материальный объект, но результатом его совершения может быть предоставление такого объекта кредитору или другому лицу. В случаях подобного рода можно говорить об имущественной ценности обязательственного действия и, в зависимости от этого, об имущественной ценности самого обязательства, причем и действие и обязательство считаются равноценными тому материальному объекту, который будет получен как результат исполнения должником лежащей на нем обязанности*(8).

Если этот объект поступает в имущество кредитора - обязательственное действие представляет имущественный интерес специально для него; если объект поступает не в имущество кредитора (напр., обязательства в пользу третьих лиц) - действие обладает имущественной ценностью само по себе, но не для кредитора в частности.

Рядом с материальными благами каждое лице может обладать известной совокупностью чисто идеальных, отвлеченных благ, объем и состав которых не стоит или ни в каком отношении к объему и составу его имущества или, если и стоит, то в отношении чисто косвенном. Честь, доброе имя, покой, здоровье - обладание всем этим представляет для человека интерес; все эти блага, имеющие для него свою ценность, так как, удовлетворяя идеальным потребностям человеческой природы, они имеют значение для каждого. Этот интерес и эта ценность должны быть названы неимущественными потому, что сами ценимые объекты, с которыми мы встречаемся в этой области не имеют материального характера. Косвенное отношение к имуществу, как уже замечено, возможно и здесь: в иных случаях, с помощью известных материальных затрат может быть сохранено или приобретено здоровье, восстановлено и ограждено доброе имя, получено известное образование; в других - лишение здоровья, доброго имени, отсутствие образования могут в значительной степени влиять на имущественную состоятельность лица. Но и в случаях подобного рода никто не станет, конечно, измерять ценность благ такого рода теми денежными суммами, которые истрачены на их защиту и приобретение, или которых лицо лишается вследствие их отсутствия. В этой области интерес и ценность блага находятся в полной зависимости от чисто индивидуальных чувств и наклонностей именно данного субъекта, разница же этих вкусов и наклонностей может здесь доходить до того, что представляющееся одному благом может казаться другому чистым злом.

Возможны случаи, когда совершение должником действия, составляющего предмет обязательства, имеет результатом доставление кредитору или другому лицу не материального, имущественного объекта, а чисто отвлеченного блага или же ограждение последнего от нарушения. Интерес (в наиболее общем смысле слова), как необходимое условие обязательства, в таких случаях налицо имеется: кредитору не безразлично, исполнит ли должник свое обязательство или нет, но имущественным этот интерес назван быть не может*(9).

Результат всего сказанного выше, таким образом, следующий. Действие, составляющее предмет обязательства, обладает имущественной ценностью в том случае, если конечным результатом его совершения должником будет поступление в имущество кредитора или другого лица какого-нибудь материального объекта; в противном случае, действие это или представляет для кредитора интерес неимущественный или не представляет вовсе никакого интереса.

 

Литература

 

Глава первая

 

Общие замечания

 

Излагая состояние современной литературы по нашему вопросу, мы имели уже случай заметить, что многие авторы ставят существенность требования о наличности имущественного интереса в обязательстве в связь с природой этого последнего, как правоотношения, входящего в область права имущественного. Правильность такого утверждения, поскольку оно основывается на соображениях общей природы гражданского права, была уже отчасти рассмотрена в предыдущем параграфе; нашей ближайшей задачей является, далее, исследовать, может ли такое требование быть выведено из понятия самого обязательства и, в частности, оправдывается ли оно текстами римского права, приводимыми в его подтверждение. Предварительно, должно, однако, обратить внимание еще на следующее.

На основной и существенный вопрос: ничтожно ли обязательство, лишенное имущественного интереса, прямого и категорического ответа мы не находим почти ни у кого, хотя косвенно к этому результату приходят, конечно, все сторонники необходимости такого интереса. Вообще - при ближайшем рассмотрении всего материала по вопросу о неимущественном интересе в обязательстве, нельзя не вынести убеждения, что, в сущности, весь спор идет о двух вопросах совершенно различных, что не может не отразиться невыгодно на правильности и ясности конечных выводов. Речь ведется преимущественно не о действительности или недействительности обязательства, а о практической осуществимости его: в доказательство ничтожности таких обязательств в большинстве случаев указывают, в конце концов, на невозможность оценить в деньгах действие, стоящее вне всякой связи с имуществом. Что такое практическое препятствие и юридическая ничтожность обязательства далеко не одно и то же, ясно, однако, само собой: последняя не допускает возникновения права, первое - относится лишь к практическому осуществлению его и зависит исключительно от организации гражданского процесса, равно как от свойства тех средств, какие даны гражданскому суду для приведения его приговоров в исполнение. Предположив, что действие, не представляющее имущественной ценности в момент возникновения обязательства (напр., в момент заключения договора), получает такую ценность впоследствии*(133) - мы должны будем решить вопрос о судьбе такого обязательства совершенно иначе, в зависимости оттого, объявим ли мы его ничтожным с самого начала, или же только практически неосуществимым. О том, что недействительность обязательств, лишенных имущественного интереса, есть недействительность совершенно особого рода, легко исцеляемая простым прибавлением договора о неустойке, нам приходилось уже говорить выше*(134).

Немало способствовало дальнейшему затемнению всего вопроса еще и то обстоятельство, что, в качестве исходного пункта дальнейших рассуждений, он часто формулируется в следующем виде: "должно ли право брать на себя защиту интереса особого пристрастия (Affectionsinteresse)", достаточен ли такой интерес для предъявления иска*(135). Такая постановка служит только к возникновению отдельного спора о том, что такое "интерес особого пристрастия (Affectionsinteresse)" и до каких пределов он правом может быть защищаем, причем она же вызывает представление, что от права требуют защиты ни на чем не основанных пристрастий и капризов отдельных лиц*(136). Конструировать юридические понятия на такой почве, очевидно, невозможно и поэтому, оставляя пока в стороне вопрос о том, какие именно интересы могут быть признаны достойными защиты права мы, в следующем, будем искать ответа на вопрос, формулированный в более общем виде, именно: "Можно ли, на основании источников, утверждать, что римское право объявляло недействительными обязательства, лишенные имущественного интереса." Ответ этот будет дан в настоящей главе преимущественно по отношению к праву Юстиниана; исторические моменты, имеющие в этом отношении значение, будут отмечены в следующем отделе.

 

§ 12. Источники: L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7

 

Что касается, прежде всего, до самого определения понятия обязательства в источниках, то по этому поводу можно ограничиться одним замечанием, именно, что ни в общем определении, данном в pr. J. de obligat. 1. 13.

Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura*(137) ни в более подробном объяснении сущности этого отношения, какое дает Павел в L. 3 pr. D. de O. et A. 44. 7.

Pau1us 1°. 2 °. institutionum. Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum.

о необходимости имущественного интереса не упоминается вовсе. В доказательство существенности такого требования делаются, поэтому, ссылки не на указанные тексты, а на ряд других, именно: на L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7, L. 95 D. de Y. O. 45. 1, L. 8 § 6 D. mand. 17. 1, L. 7 D. praescr. verb. 19. 5, L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. и L. 38 § 17. D. de V. O. 45. 1. (§ 19 J. de inutil. stip. 3. 19). К подробному рассмотрению всех этих текстов мы теперь и переходим.

I. L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7. Ulpianus 1°. 20°. ad Sabinum. Illud tractatum est, an liberatio contingat ei qui noxae dederit statuliberum. Et Octavenus putabat liberari: et idem dicebat et si ex stipulatu Stichum deberet eumque statuliberum solvisset: nam et si ante solutionem ad libertatem pervenisset, extingueretur obligatio tota: еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt, libertas autem pecunia lui non potest nee reparari potest. Quae sententia mihi videtur vera.

Приведенный фрагмент Ульпиана, точнее говоря, - положение, на котором основано решение юриста, служит, как известно, главным доводом в руках сторонников взгляда о необходимости имущественного интереса в обязательстве. Высказываемое Октавеном утверждение, (утверждение, с которым вполне соглашается и Ульпиан) понимаемое большинством в том смысле, что содержание обязательства должно быть способным к денежной оценке сформулировано, на первый взгляд, настолько ясно и категорично, что всякое отрицание его значения может казаться попыткой, не имеющей никаких шансов на успех.

Не устранив с дороги такого препятствия, нельзя было, однако, не становясь в полное противоречие с источниками, браться за защиту противоположного взгляда о несущественности имущественного момента для действительности обязательства, поэтому Виндшейд, к взгляду которого присоединился и Иеринг, старается придать L. 9 § 2 cit. такой смысл, который не шел бы, по крайней мере, абсолютно в разрез с защищаемой ими теорией. Оба автора прибегают к следующему толкованию.

В приведенных в тексте случаях, говорят они, обязательства, о которых упоминает Ульпиан, являются не столько обязательствами лишенными имущественного интереса, сколько обязательствами невозможными (предоставление права собственности на свободного человека). Оба они указывают еще и на то, что нельзя понимать в буквальном смысле общие выражения источников, сделанные по какому либо частному случаю*(138).

С последним доводом соглашается и Клейне, первый он считает не убедительным. "Ульпиан, - говорит он,- исследует обязательство, о котором идет речь, именно с точки зрения денежного интереса и, ссылаясь при этом еще и на другого юриста, Октавена, вполне последовательно приходит к выводу, что иск, направленный на передачу в собственность statuliber'a, должен погаснуть, как только последний достиг свободы, т. е. перестал быть имущественным объектом*(139).

Мы, со своей стороны, считая правильным в общем, но неудачно обоснованным, толкование Виндшейда и Иеринга, не можем согласиться, прежде всего, с утверждением Клейне, что вопрос о действительности обязательства исследуется Ульпианом с точки зрения денежной ценности последнего; юрист говорит о том "an liberatio contingat", "an obligatio extingueretur", вопрос о денежном интересе выступает, притом довольно неожиданно, только в заключительных словах рассуждения, вовсе не составляя его центрального пункта. Вместе с тем, оставляя даже в стороне то основание, какое дают своему толкованию как Виндшейд, так и Иеринг, мы полагаем, что ничто нас не принуждает видеть в замечании "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt", общее правило, устранить которое с дороги можно было бы только указанием на опасность понимать такие правила в буквальном смысле.

Приступая, со своей стороны, к интерпретации данного текста, мы отметим, прежде всего, то обстоятельство. что речь в нем идет о трех различных случаях:

1. An liberatio contingat ei qui noxae dederit statuliberum.

2. Освобождается ли должник, si ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset.

3. Освобождается ли он, si Stichus ante solutionem ad libertatem pervenisset.

Каждый из этих трех вопросов мы и должны рассмотреть отдельно, если желаем определить точно, насколько к каждому из них подходит основание, приводимое Октавеном и Ульпианом. Обратимся к первому из этих вопросов.

An liberatio contingat ei, qui noxae dederit statuliberum?

Ответ на него зависит от дальнейшего вопроса: отличается ли чем-либо statuliber, еще не получивший свободы, от обыкновенного раба, или нет. Если нет - то собственник, который statuliberum noxae dederit, не может не быть освобожденным от лежащего на нем обязательства, так как он лишь осуществляет свое право на раба.

Прямой и общий ответ на этот дальнейший вопрос дает нам Помпоний в L. 26 pr. D. de statulib. 40. 7.

Pomponius 1°. 18°. ad Q. Mucium. Statuliberi a ceteris servis nostris nihilo paene differunt. Et ideo quod ad actiones vel ex delicto venientes vel ex negotio gesto contractu pertinet, ejusdem condicionis sunt statuliberi cujus ceteri.

Такого же мнения были и старейшие юристы, на которых ссылается Гай в L. 15. D. de nox. act. 9. 4.

Gaius 1°. 6°. ad edict, provinc. Praetor decernere debet translationem judicii in statuliberum fieri: si vero rei judicandae tempore adhuc in suspense sit statuta libertas, Sabinus et Cassius liberari heredem putant tradendo (Trib.- mancipando G.) servum, quia toto suo jure cederet: quod et verum est.

Установив этот пункт (тот, что между положением statuliber'a до наступления condicio libertatis и положением обыкновенного раба никакой разницы не существует), мы можем перейти к рассмотрению второго случая, так как решение его зависит от тех же моментов, что и решение первого.

2. Освобождается ли должник, si ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset?

Основываясь на только что приведенных текстах Помпония и Гая ответ на оба поставленные вопроса дать нетрудно. Если "statuliberi a ceteris servis nostris nihilo paene differunt"; если они и в деликтных исках и в исках по договорам "ejusdem condicionis sunt, cujus ceteri servi; если, наконец, собственник, который их традирует (манципирует), их "toto suo jure cedit",- в таком случае ясно, что как тот "qui noxae dederit statuliberum", так и тот "qui ex stipulatu Stichum deberet, eumque statuliberum solvisset", освобождается от своего обязательства. Обязанность должника сводится в обоих случаях к обязанности "Servum Stichum dare (dedere)" и эту обязанность он исполняет, так как servus Stichus и statuliber Stichus есть один и тот же объект.

Ясно, что в обоих первых случаях вопрос о том или ином характере интереса в обязательстве не играет никакой роли, поэтому основание "еа enim in obligatione e. q. s." к первым двум случаям не имеет никакого отношения и приведено специально для решения третьего, который, как мы сейчас убедимся, значительно сложнее. Этот третий случай следующий.

3. Освобождается ли promissor Stichi, si Stichus ante solutionem ad libertatem pervenisset.

По решению Октавена и Ульпиана - обязательство погасает (extinguitur obligatio tota); для обоснования этого решения и приводится получившее такую известность положение "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt"; положение, которому придается смысл, что обязательство становится недействительным потому, что обязанность, должника лишилась того имущественного характера, каким обладала.

Позволительно, однако, спросить: точно ли обязательство во всяком случае лишается такого характера; точно ли иск кредитора должен быть направлен непременно на luitio и reparatio libertatis и не является ли, скорее, содержанием этого иска тот имущественный ущерб, который возникает для кредитора из невозможности получить раба? Другими словами: соответствует ли приведенное Ульпианом основание, если понимать последнее в смысле общего правила, тому решению, которое юрист из него выводит?

Что касается до этого вопроса, то заметим, прежде всего, что для аналогичных случаев позже наступающая недействительность обязательства обосновывается иначе.

Стипуляция, как известно, ничтожна с самого начала "si id, quod dari stipulamur, tale sit, ut dari non possit... velut si quis hominem liberum, quem servum esse credebat, stipuletur"*(140). Ничтожной в зависимости от обстоятельств, позже наступивших, стипуляция делается, "licet ab initio utiliter res in stipulatum deducta sit, si postea in earum qua causa, de quibus supra dictum est, sine facto promissoris devenerit: extinguituv stipulatio"*(141), так как, поясняет Павел: "una atque eadem causa et liberandi et obligandi est: quod aut dari non potest aut dari potest"*(142). Еще яснее та же идея выражена Помпонием: "Verborum obligatio, говорит этот юрист, aut naturaliter resolvitur aut civiliter; naturaliter, veluti solutione, aut cum res in stipulationem deducta in rebus humanis esse desiit"*(143).

Случай, о котором говорят Октавен и Ульпиан - абсолютно аналогичный: стипулированный раб исчез, он перестал существовать, перестал быть объектом гражданского оборота, стипуляция, в силу этого обстоятельства "in eum casum deducta est, quo а initio consistere non potuit"; обязательство, на ней основанное, погасло naturaliter и притом именно вследствие той причины, на которую указывает Помноний. Погасло бы, при подобных обстоятельствах, и обязательство, направленное на такой объект, который по самой природе своей, способен к точной денежной оценке. Это категорически подтверждается, напр., L. 31 D. de V. O. 45. 1.

Paulus 1°. 12°. ad Sabinum. Si certos nummos, put qui in area sint, stipulatus sim et hi sine culpa promissor: perierint, nihil nobis debetur*(144).

Сам Ульпиан, в L. 51 D. de V. 0. 45. 1. решает тот же случай, о котором идет речь в L. 9 § 2 cit., иначе, без всякой ссылки на недостаток имущественного интереса. Он говорит:

Is, qui alienum servum promisit, perducto eo ad libertatem ex stipulatu actione non tenetur: sufficit enim si dolo culpave careat. (Ulpianus. 1°. 51°. ad edictum)*(145).

Ближайшая причина, по которой обязательство во всех этих случаях, включая сюда же L. 9 § 2 D. cit., объявляется прекратившимся, есть, таким образом, позже наступившее исчезновение, уничтожение объекта; вопрос - почему в L, 6 § 2 Ульпиан сослался на другое основание, мы оставим пока открытым и сперва заметим следующее.

К словам текста Ульпиана "statuliberum solvisset", глосса делает примечание: "sine suo facto", т. е. при том условии, чтобы раб сделался statuliber'ом не вследствие действия самого должника; на то же требование "sine culpa promissoris", "sine facto promissoris" указывают и все приведенные выше тексты. Если мы предположим, что такое factum, такая culpa promissoris налицо имеется - тогда стипуляция, очевидно, не погасает, должник остается должником, и суд не избавляется от задачи "оценивать свободу", вернее же говоря - ущерб, происшедший для кредитора от неисполнения обязательства должником; ссылка на текст Ульпиана в таких случаях едва ли освободила бы должника от ответственности, как не освобождает его, в таком случае и ссылка, при других обстоятельствах вполне действительная, на уничтожение объекта обязательства. Сам способ, которым может производиться оценка объекта при такого рода условиях, указан в L. 5 § 4 D. de in lit. jur. 12. 3.

Marcianus. 1°. 4°. regularum. Plane interdum et in actione stricti judicii in litem jurandum est, veluti si promissor Stichi moram fecerit et Stichus decesserit, quia judex aestimare sine relatione jurisjurandi non potest rem quae non extat.

Случай Ульпиана должен был бы, очевидно, быть решен на основании этих же правил. Что с точки зрения рабовладельческого народа принцип "libertas inaestimabilis res est" вообще должен быть понимаем очень условно; что объявлять свободу неоценимым благом с этой точки зрения положительно неверно,- это отмечает и Пернис. Право, которому была известна продажа свободных людей в рабство, говорит он, не могло затрудниться оценкой вольноотпущенного, а на деле никогда и не затруднялось: при известных условиях можно было требовать от раба, неправильно отпущенного на волю, уплаты его собственной цены. Императорские законы решают даже этот вопрос в коротких словах: каждый такой вольноотпущенный должен уплатить за себя 2000 сестерций*(146).

Далее - нельзя упускать из виду, что во всем тексте L. 9 § 2 сии говорится только о стипуляции и noxae deditio, т. е. об исках stricti juris. Распространять правило, прилагаемое к этим искам, на все обязательства, в том числе и на obligations bonae fidei, мы не имеем никакого права и уже поэтому принципу "еа in obligatione e. q. s." может быть, в крайнем случае, придаваемо только ограниченное значение.

И действительно, мы имеем полное основание утверждать, что в обязательствах bonae fidei аналогичные вопросы решались совершенно иначе. Между тем, как стипуляция на dare свободного человека единогласно признается ничтожной - точно так же единогласно утверждается, что купля - продажа его влечет за собой юридические последствия. Помпоний категорически заявляет, что "et liberi hominis, et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emptio intelligitur, si ab ignorante emitur", то же самое подтверждают, напр., Юлиан, Лициний Руфин, Модестин и др.*(147). Между тем в actio empti оценка свободы представит для суда конечно не меньше затруднений, чем в condictio triticaria.

Причину такого непонятного, на первый взгляд, явления, как обсуждение двух вполне аналогичных случаев различно, смотря потому, относится ли данный случай к obligationes bonae fidei или stricti juris, как выводы диаметрально противоположных последствий в зависимости от формы возникновения обязательства, объяснить, однако, на наш взгляд, нетрудно, если, оставив в стороне материальное гражданское право, обратить внимание на процессуальную сторону вопроса.

Иск из стипуляции, направленной на определенный материальный объект (certa res) назывался condictio triticaria и имел формулу: "S. p. Nm. Nm. A°. A°. (certam rem, в данном случае servum Stichum) dare oportere. quanti ea res est, tantam pecuniam Nm. Nm. A°. A°. condemna. S. N p. a."

Формула actio empti гласила бы приблизительно так: "Quod As. As. de N°. N°. (rem) emit... quidquid ob earn rem Nm. Nm. A°. A°. dare facere oportet ex fide bona... condemna. S. N p. a."

Если мы заполним приведенные бланки фактами, данными каждым из двух наших случаев, то мы немедленно убедимся, что между condictio triticaria и исками из договоров bonae fidei не могло не существовать принципиального различия.

Стипуляция, направленная на dare свободного человека, не может не быть ничтожной, так как само dare (предоставление права собственности) невозможно; стипуляция, направленная на dare раба, должна потерять силу, как только раб перестает существовать, так как исчезает объект, на который направлено dare oportere исковой формулы. А так как уничтожение, исчезновение объекта произошло не по вине должника (sine culpa promissoris), то, на место его, другого объекта ответственности (culpa promissoris, culpam praestare) не становится; таким образом, в иске исчезают все условия, необходимые для condemnatio. К оценке свободы (aestimatio libertatis) во всем процессе не встречается ни малейшего повода, так что выражение текста "libertas autem pecunia lui non potest nec repari potest" указывает только на то обстоятельство, что исчезнувший объект стипуляции не может быть вновь возвращен на свое место, а к оценке его в деньгах нет никакого основания, вследствие отсутствия culpa promissoris*(148).

С другой стороны - содержание формулы в judicium bonae fidei делает понятным, почему купля-продажа, предметом которой был свободный человек, влечет за собой юридические последствия. Dare свободного человека очевидно невозможно, но точно также очевидно, что в случае неисполнения обязанностей, вытекающих из договора купли-продажи, продавец на основании этого договора (ob eam rem) может дать или сделать (dare facere) что-нибудь другое (quidquid). Если, таким образом, стало невозможным точное исполнение договора, то, при известных условиях, на должника налагаются, взамен этого, другие обязанности.

Как бы то ни было, из сказанного выше, во всяком случае, ясно, что aestimatio libertatis, о которой будто бы идет дело в данном случае, в действительности затруднений никаких не представляла и представлять не могла. Затем - не менее ясно, что истинная причина, почему стипуляция теряет в случае L. 9 § 2 cit. силу, есть исчезновение объекта обязательства без вины должника*(149). Остается, поэтому, ответить только на один вопрос именно: почему как Октавен, так и Ульпиан ссылаются на другую причину погашения обязательства.

Нам уже приходилось упоминать о том, что мы, со своей стороны, не можем согласиться со взглядом, который усматривает в известных словах "еа enim in obligatione е. q. s." общее правило, относящееся ко всем обязательствам. Будь это иначе - такое правило, конечно, не могло бы быть устранено никакими толкованиями и единственным исходом для подрыва его значения оставался бы именно способ, к которому прибегают Виндшейд и Иеринг, т. е. напоминание о том, что общие выражения источников не должны быть понимаемы буквально*(150).

Но в смысле общего правила, решение Ульпиана окажется положительно неприменимым при малейшем изменении фактической обстановки рассматриваемого им случая. На возражение должника "мое обязательство потеряло силу, так как раб, на которого оно было направлено, стал свободным, а свобода есть благо, оценке в деньгах не подлежащее" - кредитор имеет полную, возможность возразить, что оценки свободы в деньгах он отнюдь и не требует, что его иск направлен исключительно на вознаграждение за тот убыток, который произошел для него от неисполнения обязательства ответчиком, а это требование не имеет ничего общего с "luitio и reparatio libertatis". Устанавливать такое общее правило, которое оказывается непригодным не только для большинства аналогичных случаев, но даже и для служащего предметом рассмотрения (при наличности culpa ргоmissoris) ни Октавен, ни Ульпиан конечно не могли.

Если же, напротив того, мы взглянем на основание, приведенное юристами, не как на общее правило и рассмотрим его в той непосредственной связи с фактической обстановкой именно того случая, о котором у них идет речь, то мы не можем не прийти к убеждению, что, не будучи непосредственной и ближайшей причиной прекращения юридической силы обязательства, основание это для данного случая, при данной обстановке оказывается вполне подходящим. Здесь отсутствие имущественного интереса действительно лишает обязательство всякой силы, о таком интересе не может быть речи уже и потому, что будь он даже на лице - он бы все равно не был принят во внимание и обязательство все равно бы погасло. Основание "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt" получает полный смысл и полное значение, не становясь в противоречие с остальными текстами источников*(151), если под obligatio мы будем понимать не обязательство вообще, а именно данное обязательство. Все рассуждение, относящееся к третьему случаю текста имеет, таким образом, следующий смысл:

То же самое Октавен утверждал и для того случая, когда statuliber получил бы свободу раньше передачи его кредитору: обязательство погасло бы, так как содержанием этого обязательства был объект, который мог быть оценен в деньгах (pecunia lui) и возмещен деньгами (praestarique); свобода же ни оценена в деньгах, ни обратно за деньги, приобретена быть не может.

В результате, мы приходим к убеждению, что известный текст Октавена и Ульпиана не может быть понимаем в смысле общего правила, применимого ко всем обязательственным отношениям и что требования имущественного интереса для действительности обязательства в нем не содержится. Основание, здесь приведенное, имеет отношение лишь к данному фактическому случаю.

 

§ 13. Продолжение. L. 95 D. de V. O. 45. 1; L. 8 § 6 D. maud. 17. 1; L. 7 D. praescr. verb. 19. 5; L. 88 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2.

 

II. L. 95 D. de V. 0. 45. 1. Marcellus 1°. 5° digestorum. Qui insulam fieri stipulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit: si et ibi insulam fieri interest ejus.

Содержание приведенного текста Марцелла не может, при ближайшем рассмотрении его, не вызвать крайнего недоумения и все сделанные до сих пор попытки истолкования этого текста нимало, на наш взгляд, не способствуют устранению такого недоумения. В самом деле: странно уже то, что кредитор, условившийся о постройке дома, мог сделать в договоре такой пропуск, как обозначение места, на котором дом должен быть построен. Затем - от кредитора, договорившегося с должником о производстве действия, в имущественном характере которого никакое сомнение невозможно (постройка дома), категорически требуется представления доказательств, что он имеет интерес в исполнении должником лежащих на последнем обязанностей.

Виндшейд приводит L. 95 cit. в числе тех текстов, относительно которых он соглашается, что требование имущественного интереса в них содержится; он указывает лишь на то, что тексты эти объясняются принципом pecuniaria condemnatio, ввиду которой они писаны. "Указанный принцип, - замечает по этому поводу Иеринг, - был, однако, в силе для всех исков; между тем, нет никакого сомнения, что в rei vindicatio, condictio ex mutuo, actio empti, actio conducti и т. д. от истца не требовали доказательств в том, что он имеет интерес в предъявлении иска"*(152).

Что касается до самого Иеринга, то для объяснения текста он конструирует особый случай, главный недостаток которого состоит, прежде всего, в его чрезмерной искусственности, во-вторых, в том, что о фактической обстановке, созданной Иерингом, Марцелл не упоминает ни одним словом. Заявив предварительно о своем прежнем абсолютном заблуждении относительно смысла данного фрагмента, Иеринг предлагает следующее объяснение. Стипулянт условился о постройке здания не на своей собственной земле, а на земле должника, причем здание это и построено должно быть не для кредитора, а для самого же должника. Так, например, спекулятор распродает под встройку зданий большой участок земли по мелким частям, в местности, еще не застроенной. Каждый, кто покупает у него часть его земли и строит на ней дом - поднимает этим ценность участков, еще не застроенных. Собственный интерес продавца побуждает его, таким образом, наложить на каждого покупателя обязанность построить дом (insulam fieri) на приобретенном участке.

Общее непонимание текста Иеринг приписывает внесению в его толкование глоссой слова "sibi", которого самый текст не содержит (глосса действительно дает L. 95 сии следующее разъяснение: "si quis stipuletur, sibi insulam fieri, debet locum designare, alias non valet stipulatio"). Насколько мне известно, замечает Иеринг, о возможности другого толкования никто из позднейших авторов не догадывался*(153).

Последнее утверждение ошибочно. Донелл, разъясняя фрагмент Марцелла, оправдывает решение последнего тем, что в данном случае "licet promissori aedificare insulam etiam in a1iеno solo, hoc autem stipulatori inutile, quod enim in alieno aedificatur, id domino soli acquiritur, non stipulatori"; и продолжает "sic ejus interest si vel stipuletur fieri in suo, vel in alieno quidem, sed ubi ipse prius insulam faciendam promiserat aut conduxerat." Возможность, что стипуляция была направлена на "in alieno aedificare", предусматривал, таким образом, уже Донелл, но возможность интереса в этом для кредитора он видел лишь в том случае, если сам кредитор к постройке дома был обязан перед третьим лицом*(154).

Но, независимо даже от чрезмерной искусственности и произвольности объяснения Иеринга - против этого объяснения можно возразить многое. Автор считает невозможным требование о доказательстве интереса со стороны того, кто вступил в договор о постройке дома на собственной земле и притом на том основании, что о наличности такого интереса нельзя не заключить уже из самого факта вступления в обязательство. Но, если достаточно простого факта вступления в договор для того, чтобы быть освобожденным от представления доказательств интереса, то ведь факт этот имеет на своей стороне и тот, кто условливается о постройке здания на чужой земле: он также имеет полное основание утверждать, что и он не заключил бы договора, не имея в том никакого интереса. Сверх того - надо заметить, что если обязанность постройки дома была наложена на одаренного или на покупателя дарителем или продавцом собственной земли, то такое соглашение, в первом случае как modus влекла бы за собой другия последствия, во втором, как lex rei suae dicta, должна была бы быть преследуема иском по главному договору (actio venditi), где о доказательстве самостоятельного имущественного интереса не могло бы и возникнуть вопроса.

Указание на правильный, по нашему мнению, спосо<