Международно-правовые двусторонние основы страхования иностранных инвестиций

 

Особую роль в создании международно-правовой защиты иностранных инвестиций путем применения принципа суброгации играют международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений. Установление на двусторонней основе ясных, простых и реализуемых норм и правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, способствует сокращению некоммерческих рисков.

Практически в любом двустороннем договоре о взаимном поощрении и защите инвестиций содержатся условия следующего содержания (из Соглашения России с Японией 1998 г.): "Если одна Договаривающаяся Сторона или уполномоченное его агентство производит платеж любому инвестору этой Договаривающейся Стороны в порядке возмещения, гарантии или в рамках договора страхования, оформленного в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны в отношении капиталовложений и доходов на территории Договаривающейся Стороны, то такая другая Договаривающаяся Сторона признает передачу первой Договаривающейся Стороне или уполномоченному его агентству любого права и требования такого инвестора в отношении таких капиталовложений и доходов, в счет которых такой платеж был произведен, и суброгацию с первой Договаривающейся Стороной или уполномоченным его агентством в отношении любого требования или основания для действия такого инвестора, возникшего в связи с этим".

В двусторонних инвестиционных договорах закрепляется важная международно-правовая норма, в соответствии с которой государственный орган одного государства дает гарантию против политических рисков для инвестиций, осуществляемых на территории другого государства, и вынужден был произвести платеж по указанной гарантии, то второе государство (его государственный орган) обязано признавать права первого государства (его государственных органов) на соответствующую компенсацию (суброгация). Данная договорная норма позволяет перевести правоотношения между частным инвестором и государством на уровень международных публично-правовых отношений, что усиливает защиту иностранных инвестиций от политических рисков.

Принципиальным положением в Соглашении между США и Россией о содействии капиталовложениям выступает то, что российская сторона признает передачу OPIC*(451) (его правопреемнику или представителю) прав инвестора в связи с его инвестиционной деятельностью при наступлении страхового случая и последующей выплаты корпорацией соответствующей компенсации инвестору. На основании этого OPIC, именуемый в соглашении "эмитент", выплатив пострадавшему инвестору застрахованную сумму, вправе обратиться с регрессным требованием к российской стороне о возмещении соответствующей суммы. При этом "эмитент может осуществлять деятельность по наблюдению за капиталовложением, определять выплачиваемую сумму, осуществлять платежи, предъявлять иски, вступать в права собственности, добиваться возмещения непогашенных гарантированных займов, а также совершать иные действия, связанные с покрытием" (ст. 1 Соглашения).

Таким образом, на основе принципа суброгации к страховщику, т.е. государству США, в лице OPIC после выплаты страхового возмещения переходят все права и требования страхователя в отношении третьих лиц в связи с наступлением страхового случая. Если при страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков частной страховой компанией спор всецело находится в сфере регулирования международного частного права, то в данном случае спор из категории частноправового перерастает в публично-правовой спор между двумя государствами - равноправными субъектами международного права.

Немаловажно также то, что Правительство РФ обязуется признавать все права, которые OPIC может приобрести в качестве кредитора проектов на территории Российской Федерации. Соглашение, как уже отмечалось, допускает, что OPIC вправе передать свои функции правопреемнику или представителю (агенту). Правопреемником OPIC может быть лишь другое агентство Правительства США. Что касается представителя, то он будет действовать от имени и по поручению OPIC. В любом случае объем правомочий правопреемника или представителя OPIC не должен превышать объем правомочий самой корпорации. Данное соглашение не распространяет на OPIC нормы российского законодательства, применяемые в отношении коммерческих организаций, занимающихся финансовой и страховой деятельностью.

Двусторонние соглашения о защите и взаимном поощрении зарубежных капиталовложений создают единую универсальную систему страхования иностранных инвестиций. Она прежде всего включает механизм Сеульской конвенции 1985 г., которая является ее ядром. Внутренние механизмы дополняют этот механизм для конкретного государства, а двусторонние договоры дополнительно обеспечивают взаимодействие механизмов страхования в системе МИГА и национально-правовых системах. Главным ее достоинством является то, что эта система позволяет иностранному инвестору обращаться к нормам международного права.

 

9.5. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций

 

Принцип суброгации является основополагающим для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ - МИГА) - Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), учрежденной в соответствии с Сеульской конвенцией 1965 г. Термин guarantee в данном случае, как и в нормативных документах, регулирующих деятельность МИГА, переводится как "страхование" (insurance), а вовсе не гарантия как таковая. Английские слова guarantee (гарантия) и insurance (страхование) относительно к проблематике международного страхования инвестиций рассматриваются как синонимы.

Обсуждение целесообразности создания международной организации, занимающейся страхованием инвестиций стран-участников началось еще в конце 1950-х гг. Под эгидой Международного банка реконструкции и развития был разработан проект учреждения Международного агентства по страхованию инвестиций. Но в 60-70-е гг. XX в. этот проект не нашел поддержки у развивающихся стран и в 1973 г. работы по нему были приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, который был одобрен Советом управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в Сеуле (отсюда ее второе название - Сеульская конвенция) и передан правительствам стран - членов МБРР и Швейцарии для подписания.

Учреждение МИГА наряду с продолжающейся тогда активной практикой заключения международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений ознаменовало собой начало нового этапа в развитии международного инвестиционного права, этап формирования единой комплексной системы страхования иностранных инвестиций.

Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года МИГА начала свою деятельность*(452). В Конвенции участвуют 20 промышленно развитых стран, включая США, Канаду, Великобританию, Германию, Францию, Италию, Японию. Из числа развивающихся государств полноправными участниками являются 127.

Сеульская конвенция 1985 г. впервые сформулировала понятие международно-правовой суброгации, ввела унифицированные понятия и раскрыла их содержание.

Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря 1992 г. является ее полноправной участницей*(453).

Данная конвенция как часть российской правовой системы (п. 4 ст. 15 Конституции РФ) регулирует не только обязательства Российской Федерации, связанные с суброгацией, но и весь комплекс норм, правил в международной страховой системе: стороны договора страхования, инвестиции, подпадающие под условия страхования, страховые риски, страховое возмещение, урегулирование спора инвестора со страховщиком и страховщика с государством - реципиентом инвестиций. Особенно важным является то, что этот многосторонний международный договор регламентирует именно те вопросы, которые не закреплены в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений как относящиеся к исключительной компетенции государства - экспортера капитала, учредившего соответствующее агентство*(454).

Задачей Международного агентства по гарантиям инвестиций в соответствии со ст. 2 Конвенции является стимулирование потока инвестиций в производительных целях между странами-членами, особенно в развивающиеся государства, дополняя тем самым деятельность МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений развития*(455).

Правовой статус МИГА весьма своеобразен. С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая юридической правосубъектностью, с привилегиями и иммунитетом, присущим субъекту международного права. Например, МИГА пользуется судебным иммунитетом против исков, возбужденных против него государствами-членами или от их имени, а также по вопросам персонала, а его имущество - иммунитетом от предварительного обеспечения иска. Активы МИГА не подлежат реквизиции, конфискации, экспроприации или какой-либо иной форме ареста по решению исполнительных или законодательных органов того или иного государства. Его архивы неприкосновенны, имущество, доходы и операции освобождаются от любых налогов и таможенных пошлин. Иммунитет высших должностных лиц МИГА приравнен к дипломатическому.

Но в то же время основной предмет деятельности МИГА - страхование инвестиций от политических рисков - носит чисто коммерческий характер, поэтому оно обладает признаками, характерными для коммерческой организации. Прежде всего это выражается в том, что оно располагает акционерным капиталом. Первоначальный капитал МИГА составляет 1 млрд. долл., а специальных прав заимствования - 1082 млн. долл. США. По своим страховым обязательствам МИГА несет самостоятельную имущественную ответственность перед страхователями. Поэтому ему всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами как международной организации и своей финансовой устойчивостью как учреждения, занимающегося страховыми операциями.

Основу международно-правовой системы страхования, предлагаемой МИГА, составляет договор страхования, сторонами в котором выступает МИГА (страховщик, суброгат) и иностранный инвестор (страхователь, держатель гарантий). Несмотря на то что МИГА имеет международную правосубъектность, в отношении иностранного инвестора, каковыми, как правило, являются юридические лица, оно выступает в роли страховой компании. В соответствии с заключенным контрактом одна сторона - Международное агентство по гарантиям инвестиций обязуется выплатить другой стороне - держателю гарантий определенную в договоре сумму, составляющую обычно процент от суммы убытков, которые понес держатель гарантии и которые возникли в результате наступления одного из перечисленных в контракте случаев. В свою очередь, держатель гарантии обязуется в соответствии с заключенным с МИГА договором ежегодно выплачивать страховой взнос в размере устанавливаемого в договоре процента от суммы гарантии (Amount Guarantee).

Право международно-правовой суброгации по Сеульской конвенции в отличие от суброгации в гражданском праве характеризуется тремя аспектами:

- во-первых, права и обязанности иностранного инвестора (страхователя) переходят к страховщику - МИГА;

- во-вторых, отношения из частноправовой сферы, к которой относятся все отношения с участием иностранных частных инвесторов, переходят в международно-правовую сферу, сторонами в которых выступают два субъекта международного права (международная организация и государство-реципиент);

- в-третьих, обязательной предпосылкой международно-правовой суброгации является наличие международного договора*(456).

 

Риски, страхуемые МИГА

 

МИГА страхует исключительно некоммерческие (политические) риски, к которым ст. 11 Сеульской конвенции относит:

1) риск введения ограничений на перевоз валюты (currency transfer risk);

2) риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures);

3) риск нарушения договора (breaкe of contract risk);

4) риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).

Первый пункт означает риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется национальная. Не случайно этот риск вынесен на первое место. Если национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, то гарантия переводов инвестиционных доходов связана с повседневной инвестиционной деятельностью. Страхование распространяется на суммы в валюте, полученные в виде дохода в ходе осуществления инвестиционной деятельности или выручки от ее ликвидации, при этом важнейшим условием является объективная невозможность конвертации вследствие валютных ограничений, введенных страной-реципиентом, если речь не идет о девальвации национальной валюты.

Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует.

МИГА предоставляет страхование от экспроприации и от других, принудительных, в том числе скрытых, ползучих мер по изъятию иностранной собственности*(457). Страховым случаем могут быть не только меры государственных органов принимающей страны, лишающие прав инвестора на его собственность, но и ограничивающие инвестиционную деятельность. Например, в случае с инвестициями путем вклада в акционерный капитал права инвестора состоят в праве на дивиденды, на участие в управлении предприятием, распоряжение принадлежащими ему акциями. Общие условия страхования предусматривают, что лишение права собственности на акции, права получать дивиденды, запрет на распоряжение акциями или использование права голоса по ним представляет собой меру экспроприационного характера (п. 8.2 "а", "с" Общих условий).

Следующий вид страхования - от риска нарушения договора - направлен на защиту иностранного инвестора, который находится в договорных отношениях с государством-реципиентом в лице его правительства или его отдельного органа, включая орган местного самоуправления. В практике МИГА известны случаи страхования от нарушения концессионных договоров, соглашений об экономическом развитии, соглашений, устанавливающих ставки налогов или роялти, договоры купли-продажи в отношений вложений в инвестиционный проект или, наоборот, в отношении продукции, полученной в результате осуществления этого проекта*(458).

Отказ принимающего правительства выполнять договор или нарушения его не являются основанием для выплаты страхового возмещения. Может случиться так, что государство, расторгнув или нарушив договор, выплачивает в достаточно сжатые сроки компенсацию убытков. Поскольку в таком случае инвестор фактически не несет убытков, он, следовательно, не может рассчитывать на возмещение страховой выплаты. Поэтому при нарушении государством-реципиентом условий контракта страховой случай возникает только в одном из трех случаев, указанных в цитированном выше п. а (iii) ст. 11 Сеульской конвенции, которые именуются в общем как "отказ в правосудии" (denial of justice). В Правилах регулирования (Operational Regulations, ОР) все эти случаи "отказа в правосудии" нашли более полное объяснение, чем в Конвенции.

Например, под категорией "отказ в правосудии" подразумевается то, что инвестор не имеет фактического доступа к судебному или арбитражному органу, независимому от органа исполнительной власти принимающего государства, для предъявления гражданского иска в целях вынесения окончательного и обязательного к исполнению решения.

Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков также подлежит страхованию в порядке суброгации со стороны МИГА. Данный вид страхования является наиболее традиционным в международном инвестиционном праве. Понятие "война" оно трактует как любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального и международного подчинения, независимо от того, объявлена война или нет. МИГА значительно расширило это понятие, включив в него и гражданскую войну между враждующими правительствами одной и той же страны (п. 1.47 ОР). Гражданские беспорядки традиционно означают организованное насилие с целью низвержения правительства или вытеснения его с части территории (революции, мятежи, восстания и государственные перевороты). Понятно, что война и гражданские волнения причиняют наиболее существенный ущерб, который крайне обременителен даже такой межгосударственной страховой организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций. Поэтому МИГА возмещает только прямой ущерб имуществу инвестора, причиненный в ходе боевых столкновений.

МИГА не выплачивает страхового возмещения в случае причинения ущерба инвестициям в результате профсоюзных, студенческих и иных акций в защиту специфических интересов, а также в случае террористических актов и похищения людей (п. 1.53 ОР).

Отношения по страхованию капитала возможны в рамках следующих видов договоров: договоры о разделе продукции; договоры о разделе прибыли; договоры о доверительном управлении предприятием; договоры франчайзинга; лицензионные договоры; договоры подряда на строительство "под ключ"; договоры операционного лизинга.

 

Требования МИГА к страхованию иностранных инвестиций

 

Чтобы быть застрахованными МИГА, инвестиции должны отвечать также следующим дополнительным требованиям, а именно они должны:

а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;

б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;

в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны.

Включение таких дополнительных требований в Сеульскую конвенцию некоторые специалисты объясняют тем прагматичным соображением, что инвестиции, не способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей степени подвержены опасности репрессивных мер со стороны правительства этой страны*(459).

Основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема - разрешение спора между МИГА и государством - членом этой международной универсальной организацией в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом, хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер.

Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим образом. Когда МИГА выступает в качестве суброгата, т.е. лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено правлением МИГА. При этом положительное решение достигается наличием квалифицированного большинства голосов, т.е. не менее 2/3 голосующих членов МИГА, представляющих не менее 55% долей участия в уставном фонде МИГА в соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.

Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует. В этой связи представляет интерес арбитражная практика ОПИК в данном вопросе, поскольку позволяет определить критерии разграничения случаев введения валютных ограничений и случаев девальвации валюты, от которых национальные агентства, равно как и МИГА, не страхуют. Так, в решении Американской арбитражной ассоциации по делу между Philip Morris International Finance Corporation и ОПИК от 3 декабря 1987 г.*(460) истцу было отказано в иске, основанном на том, что Центральный банк Доминиканской Республики отказался проконвертировать причитавшиеся истцу дивиденды по официальной обменной ставке. Решение обосновывалось тем, что на момент отказа в конвертации в Доминиканской Республике существовала свободная рыночная ставка, по которой истец вполне мог проконвертировать и репатриировать в США свои дивиденды. Решение Центрального банка Доминиканской Республики о сужении круга случаев применения официальной обменной ставки, под которые попали и дивиденды истца, было признано "законным осуществлением суверенной власти", ведущим к девальвации национальной валюты, а вовсе не ограничением на ее конвертацию и перевод, и поскольку страховая программа ОПИК также исключала девальвацию, страховой риск неконвертируемости валюты был признан не наступившим.

В отличие от национальных страховых программ Сеульская конвенция не предусматривает, что возмещению подлежат только полностью утраченные инвестиции*(461). Однако если ущерб инвестору причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права в отношении инвестиций, или мерами, приведшими к сужению операций или снижению доходности инвестиционного проекта, то страховое возмещение выплачивается только в случае полной утраты инвестиций. Инвестиции считаются полностью утраченными, если инвестор в течение 365 дней подряд лишен возможности осуществлять свои основные права в отношении капиталовложения или если осуществление инвестиционного проекта в результате экспроприационных мер прекращается на тот же срок. Во всех остальных случаях вопрос о страховании ущерба в полном объеме или частично МИГА решает в каждом конкретном случае.

Главная особенность международно-правового механизма страхования иностранных инвестиций от некоммерческих (политических) рисков заключается в том, что государство происхождения инвестора берет на себя обязательство выплатить предусмотренную договором компенсацию при наступлении обусловленного обстоятельства. По принципу суброгации оно приобретает право требовать соответствующую сумму у государства-реципиента. Следовательно, частноправовые международные инвестиционные отношения приобретают характер межгосударственных и тем самым получают дополнительную международно-правовую защиту.