Режим наибольшего благоприятствования

Сегодня самым распространенным режимом в отношений регламентации прав иностранных лиц на территории государства пребывания является режим наибольшего благоприятствования. То же самое можно сказать, когда речь идет о правовом режиме иностранных инвестиций.

Режим наибольшего благоприятствования получил широкое распространение во многих универсальных, региональных и двусторонних договорах с участием Российской Федерации. Так, режим наибольшего благоприятствования на основе недискриминации был установлен между Российской Федерацией и США в Соглашении о торговых отношениях от 1 июня 1990 г., а также между Европейскими государствами и Российской Федерацией в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г. Относительно международного инвестиционного права следует особо отметить соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах России с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д. Эти ДИД предусматривают, что правовой режим иностранных юридических лиц в Российской Федерации не может быть менее благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из любых третьих стран (режим наибольшего благоприятствования).

Рассмотрим п. 2 ст. 3 Соглашения России с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится: "Каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны, в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства".

"Режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств", устанавливает ст. 3 аналогичного Соглашения России с Германией. В этой же статье зафиксировано, что "без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов, каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями".

Двусторонние договоры также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.

Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула "которое он предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству" охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике.

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Комиссией международного права ООН был разработан проект статей о клаузулах, о наиболее благоприятствуемой нации. Согласно этому проекту юридическая сущность нормы о наиболее благоприятствуемой нации состоит в обязательстве принимающего государства предоставить лицам из другого государства такой режим, который предполагает, что у этих граждан, а также граждан и фирм из третьей страны будет равный правовой статус ("не менее благоприятный, чем режим, распространенный на лиц из третьего государства"), т.е. клаузула "наибольшее благоприятствование" предполагает, что у всех иностранцев в одной стране должен быть единый статус.

В качестве примера практического использования режима наибольшего благоприятствования сошлемся на судебное решение: в Высший Арбитражный Суд РФ обратилась иностранная фирма с иском к областному земельному комитету о признании недействительности части договора аренды земельного участка, устанавливающей размер платы за аренду участка. Свою позицию истец обосновал тем, что ставки арендной платы для иностранных юридических лиц были установлены в большем размере, чем соответствующие ставки для российских предпринимателей.

Дифференцированное регулирование арендных ставок было установлено нормативным актом законодательного собрания области и распоряжением областного правительства, предусмотревшим единую для иностранных арендаторов ставку годовой платы за 1 кв. м земли - 300 долл. США.

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может смешиваться или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования условий таких, какими пользуются все, т.е. условий общих, одинаковых для всех. Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он как международно-правовая норма имеет договорной характер.

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что это "общее правило, вытекающее из равенства государств", "общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств".

Теория режима наибольшего благоприятствования была подробно разработана также Я.Д. Маковским. Сущность РНБ он охарактеризовал как предоставление государствами двух типов условий хозяйствования для иностранных юридических и физических лиц*(374):

1) не применять к инвесторам другого государства мер дискриминационного характера, которые ставили бы их в неравноправное положение с инвесторами третьих государств. Государства берут на себя взаимное обязательство "не налагать друг на друга никаких запрещений, которые не распространились бы равномерно на все другие державы...". В этом случае речь идет о предоставлении недискриминационного режима;

2) инвесторы по РНБ имеют право на получение особых льгот, изъятий и преимуществ, которые государство предоставляет или предоставит в будущем инвесторам третьего государства.

В зависимости от содержания условии наибольшего благоприятствования ученый различает следующие виды РНБ*(375).

1. Частичное наибольшее благоприятствование предполагает предоставление государству режима, равного со всеми другими государствами. Предоставляя подобный режим, государство берет на себя обязательство, например, не применять по отношению к его инвестору более высоких налоговых ставок, чем к инвесторам другого государства. Считая главным условием этого вида режима недискриминационный подход к иностранным инвесторам, Я.Д. Маковский называет недискриминационным режимом.

2. Полное наибольшее благоприятствование предполагает предоставление контрагенту по договору об РНБ дополнительных преимуществ путем перенесения льгот по соглашениям с третьими государствами на контрагента по договору об РНБ. В отличие от предыдущего вида режима здесь имеются в виду преимущества, предоставляемые конкретно другим государствам. По первому виду режима контрагент может претендовать только на льготы, предоставляемые для всех иностранцев, а во втором случае - и на частные льготы, предоставляемые какому-либо государству по двустороннему торговому или инвестиционному соглашению.

3. Возмездное наибольшее благоприятствование предоставляться на условии только относительной взаимности: государство, связанное договором о РНБ, предоставляет какие-то льготы третьему государству.

4. Абсолютное наибольшее благоприятствование означает преференциальный, невзаимный и недискриминационный режим, прежде всего для развивающихся стран. Ученый считает, что деятельности иностранных инвесторов также может предоставляться особый вид режима - преференциальный.

В том случае, когда режим наибольшего благоприятствования предоставляется без условия взаимности, речь идет об абсолютном наибольшем благоприятствовании.

Смешанный режим

Любой вид режима редко применяется в чистом виде - в каждом из них возможны различные исключения и изъятия, перечень которых либо содержится в международных договорах, либо устанавливается государством в одностороннем порядке нормами внутреннего законодательства. При этом в зависимости от характера изъятий из режима различают льготный или ограничительный режимы деятельности инвесторов.

О смешанном режиме речь идет в Соглашении России с Республикой Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В нем стороны обоюдно предоставляют инвесторам право между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом: "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (ст. 3).

Международные двусторонние соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающем инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Республикой Корея п. 3 ст. 3 предусмотрено, что "каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с пп. 1 и 2 настоящей статьи".

Предоставление РНБ и национального режима заключенных Россией со следующими государствами: Республикой Корея, Грецией, Данией, Польшей, Румынией, Кувейтом. Соглашения с этими государствами предполагают одновременное действие по отношению к их инвесторам и национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Соглашение Российской Федерации с Греческой Республикой предусматривает особый режим деятельности инвесторов, предполагающий сочетание РHБ и национального режима, причем какой именно будет применяться, зависит от того, какой из них в настоящий момент является более благоприятным. Следовательно, если государство предусмотрит в будущем в своем национальном законодательстве или международном соглашении какие-либо особые льготы для иностранных фирм, ставя их в более благоприятное положение, чем собственных инвесторов, по отношению к инвесторам контрагента будет применяться РНБ. При изменении инвестиционной политики государства и предоставлении национальным инвесторам большего объема льгот и привилегий по отношению к инвесторам контрагента будет действовать национальный режим. Аналогичный вид режима предусматривается в соглашениях России с Данией и Кувейтом.

Соглашения России с Республикой Корея, Польшей, Румынией, Словакией предусматривают, в принципе, такой же режим деятельности для инвесторов, однако формулируют определение режима несколько иным образом - выбор РНБ или национального режима не определяется условием наибольшей выгодности режима для инвестора на данный момент. "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (п. 1 ст. 3 Соглашения с Республикой Корея, п. 2 ст. 4 Соглашения с Польшей, п. 1 ст. 3 Соглашения с Румынией, п. 1 ст. 3 Соглашения со Словакией). Данную формулировку едва ли можно назвать удачной. При применении данных положений неизбежно будут возникать сложности с определением конкретного вида режима, на который могут претендовать инвесторы этих государств. Представляется, что режим их деятельности возможно определить одним из следующих способов: 1) использовать принцип, применяемый в Соглашениях с Данией и Грецией, - режим будет предоставляться исходя из его выгодности на данный момент; 2) инвесторы могут сами избирать вид режима своей деятельности - в этом случае будет возникать проблема применения режима инвестором в его отношениях с различными государственными органами; 3) вид режима будет определяться государством, принимающим инвестиции.

Подобные формулировки статей соглашений, предполагающих альтернативные режимы деятельности иностранных инвесторов, создают особую проблему определения конкретного вида режима применительно к инвесторам каждого государства, сферы действия режима (правоотношений, на которые этот режим распространяется), способа его закрепления и реализации при практическом осуществлении инвестиционной деятельности. Вероятно, наиболее легким способом закрепления вида режима деятельности и льгот, который он предоставляет, является заключение между инвестором и государством, принимающем инвестиции, специального инвестиционного соглашения. В принципе, возможно и иное толкование данного режима деятельности иностранных инвесторов - РНБ и национальный режим действуют по отношению к инвесторам одновременно. В этом случае инвестор будет пользоваться теми же условиями предпринимательской деятельности, что и национальный инвестор, будет иметь равные с ним права, одновременно используя преимущества и льготы, предоставляемые иностранным инвесторам по национальному законодательству или на основании международных договоров. Такие условия деятельности для иностранных фирм являются наиболее выгодными и максимально привлекательными для инвестирования с целью получения прибыли. Именно такие условия деятельности инвесторов предусматриваются в Типовом проекте Соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, одобренном постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. N 395. Пункт 2 ст. 3 Типового проекта предусматривает для иностранных инвесторов режим не менее благоприятный, "чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства". Своеобразное сочетание одновременного действия двух видов режимов деятельности инвесторов содержится в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г., заключенном между Российской Федерацией и Европейским союзом. Согласно ст. 1 Соглашения стороны предоставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования в том объеме, в каком он подразумевается в § 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле. Статья 11 этого Соглашения предусматривает, что "товары с территории одной Стороны, импортируемые на территорию другой Стороны, не подлежат, прямо или косвенно, обложению внутренними налогами и иными любыми сборами, в дополнение к тем, которые применяются к аналогичным отечественным товарам... Этим товарам предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным товарам отечественного происхождения в том, что касается всех законов, правил и требований, затрагивающих их продажу на внутреннем рынке, предложения к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование".