Сущность и понятие судейского усмотрения

Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция, - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодательстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.

Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Как это и усматривается из Постановления Конституционного Суда от 25 января 2001 года N 1-П, судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве[1].

В правоприменительной практике возникают нередко ситуации, когда разрешение дела зависит от ряда весьма сложных обстоятельств, которые, естественно, не могут быть спрогнозированы законодательно. Так, продавцы жилых домов обращаются в суд с исками о признании заключенных ими договоров купли-продажи недействительными по причине того, что дом был продан на крайне невыгодных для продавца условиях. Как правило, речь в таких случаях идет о продаже строений по несоразмерно заниженной цене по причине крайней нужды или других обстоятельств (статья 179 ГК РФ[2]). Не всякая невыгодная сделка противозаконна. Вот почему для признания ее недействительной необходимо наличие явной невыгодности и использование крайней нужды продавца. Наличие крайней невыгодности определяется судом путем исследования конкретных обстоятельств дела, не урегулированных нормой права.

Судебное усмотрение становится необходимым в случаях, например, применения гражданско-правовых норм, содержащих положения об установлении судом размера компенсации или суммы морального ущерба. Если собственник культурных ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством, бесхозяйственно содержит эти ценности, что грозит утратой ими своего значения, то эти ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов. При выкупе культурных ценностей собственнику возмещается их стоимость в размере, установленном соглашением сторон, а в случае спора - судом (статья 240 ГК РФ).

Судебное усмотрение не может быть оторвано от смысла и содержания применяемого судом при разрешении дел законодательства. Следовательно, оно во многом определяется тем толкованием, которое дает суд применяемым законам или их отдельным чертам. Нередко, впрочем, придаваемый правоприменителем смысл отдельным правовым нормам служит основанием Конституционному Суду РФ для лишения этих норм юридической силы.

Так, по смыслу, который придавался правоприменительной практикой, Закон "О прокуратуре Российской Федерации[3]" своим пунктом 2 статьи 5 во всех случаях приводил к отказу органами прокуратуры в предоставлении гражданину для ознакомления материалов, непосредственно затрагивающих его права и свободы, без предусмотренных законом надлежащих оснований, связанных с содержанием указанных материалов, и препятствовал тем самым судебной проверке обоснованности такого отказа. Это обстоятельство и послужило основанием для того, чтобы данная норма Закона была признана Конституционным Судом РФ (Постановление от 18 февраля 2000 года N 3-П[4]) неконституционной. Может быть лишена юридической силы и значения, равно как и изъята из сферы судебного правоприменения, норма закона "в той мере, в какой она может быть истолкована" правоприменителем в смысле, не отвечающем требованиям законности.

Истолкование судом-правоприменителем правовой нормы является существеннейшим моментом процесса правоприменения, и оно должно отвечать определенным требованиям, важнейшим и непременнейшим из которых является соответствие принципам и нормам Конституции РФ. Та или иная правовая норма, следовательно, может полностью сохранять свою юридическую силу и применяться судом, но при условии правильного, т.е. в соответствии с Конституцией, ее истолкования.

Суд, и это также одна из форм его усмотрения в правоприменительной деятельности, может определять объем и содержание субъективных прав и обязанностей, произведя их конкретизацию. Так, в силу статьи 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех участников. В случае же разногласия порядок владения и пользования определяется судом. Закон не содержит предписаний суду, каким образом он должен определить порядок управления собственностью. Исходя из конкретной ситуации, сообразуясь с собственным усмотрением, суд находит собственный вариант такого управления.

В правоприменительной деятельности суда имеет место реализация норм факультативного характера, которая также предполагает усмотрение. Согласно, например, статье 165 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность (ничтожность). Вместе с тем часть 2 статьи 165 ГК РФ дает право суду признать сделку, совершенную с нарушением нотариальной формы, действительной при условии, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, а другая сторона уклоняется от нотариального оформления соглашения.

Судебное усмотрение особенно очевидно опирается на действующую правовую основу в тех случаях, когда применяемый закон текстуально содержит установки, ориентиры: "может", "справедливый", "разумный предел" и др. Например, в части 4 статьи 21 ГК РФ относительно дееспособности граждан говорится, что при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.

Возможности судебного усмотрения могут быть заложены и в альтернативной санкции норм. Согласно статье 272 ГК РФ ("Последствия утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком") в случаях, когда снос здания или сооружения, находящегося на земельном участке, запрещен в соответствии с законом и иными правовыми актами (жилые дома, памятники истории и культуры и т.п.) либо не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или сооружения по сравнению со стоимостью отведенной под него земли, суд с учетом оснований прекращения права пользования земельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может:

признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, или право собственника на приобретение оставшейся на нем недвижимости либо

установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости на новый срок.

Судебное усмотрение обусловливается также и относительной определенностью правовых норм. Относительно-определенные правовые нормы не содержат достаточно качественных характеристик об условиях их действия, правах и обязанностях сторон, предполагая возможность и необходимость индивидуального судебного регулирования в форме конкретизации правовых норм[5].

Итак, опять же закон, учитывая "индивидуальные характеристики объектов", может в отдельных случаях предоставить "соответствующие возможности", позволяющие суду проявить "усмотрение" в процессе правоприменения. При разрешении подобных правовых конфликтов и споров увеличивается значимость более тщательного выявления и учета всех обстоятельств дела, истории вопроса, особенностей современного состояния и т.д.

В силу своего абстрактного характера закон в состоянии опосредовать лишь родовые и видовые особенности общественных отношений, оставляя за пределами досягаемости индивидуальные характеристики конкретного казуса, что и предполагает необходимость для суда прибегать к усмотрению (индивидуальному судебному регулированию).

Индивидуальное регулирование имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку оно носит поднормативный характер. Авторы "Black's law dictionary" понимают "судебное усмотрение" как термин, применяемый к усмотрительной деятельности судьи или суда и означающий усмотрение, основанное на нормах и принципах права, а не на судебном произволе. Такое усмотрение - это выражение мнения судьи по каждому конкретному делу, подтверждаемого конкретными обстоятельствами дела, общими положениями закона, целями, преследуемыми законодателем, принципами права[6].

Свою конкретную ответственность по закону за последствия принимаемых ими решений несут и судьи. Это относится, разумеется, и к судебным решениям, принятым на основе судебного усмотрения. Такой правовой ответственности конкретных судей было, в частности, посвящено Постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 года N 1-П.

Что касается ответственности за вред, причиненный при осуществлении правосудия, в том числе в результате правоприменительной деятельности суда, то вина судьи в причинении вреда не предполагается, а должна быть доказана, и, кроме того, эта вина может быть установлена вступившим в законную силу приговором суда. В соответствии с пунктом 2 статьи 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" судья не может быть привлечен к какой-либо ответственности за принятое решение, если вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена его виновность. Уголовно ненаказуемые, но незаконные виновные действия (или бездействие) судьи в гражданском судопроизводстве рассматриваются как нарушение права на справедливое судебное разбирательство, что предполагает необходимость справедливой компенсации лицу, которому причинен вред нарушением этого права.

Придя к выводу, что в подобных случаях, в том числе в случаях противоправного деяния судьи, не выраженного в судебном акте (решении и др.), его вина может быть установлена не только вошедшим в законную силу приговором, но и иным судебным решением, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 января 2001 года N 1-П предписал Федеральному Собранию урегулировать в законодательном порядке основания и порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи), а также определить подведомственность и подсудность дел применительно к случаям, предусмотренным резолютивной частью Постановления Конституционного Суда РФ, руководствуясь Конституцией РФ и с учетом данного Постановления Конституционного Суда РФ.

Как отмечается в указанном Постановлении Конституционного Суда РФ, при столь большой зависимости результата осуществления правосудия от судейской дискреции разграничение незаконных решений, принятых в результате не связанной с виной ошибки судьи и его неосторожной вины, "представляет собой трудновыполнимую задачу".

Практика судебного правоприменения уже давно использует обобщение опыта и выработку Верховным Судом руководящих указаний по пониманию и применению нижестоящими судами отдельных правовых норм. Еще Закон РСФСР от 8 июля 1981 года "О судоустройстве РСФСР" устанавливал (статья 56) положение, согласно которому Верховный Суд РСФСР "изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение".

В пользу позиции об обязательности для судов разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики уместно привести и такой довод: принятию Пленумом Верховного Суда постановлений с разъяснениями по конкретной категории дел предшествует большая работа по сбору и анализу необходимых материалов, включая и статистические. Сбор необходимых материалов и их анализ связан с выездом на места судей Верховного Суда РФ. Из Верховных Судов республик, из краевых, областных и др. судов запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики. Полученные материалы анализируются с привлечением соответствующих специалистов министерств и ведомств, а также ученых-правоведов. Подготовленный проект постановления Пленума рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов, и одновременно проект обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, а также на заседании Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ. С учетом обсуждений и отзывов проект постановления дорабатывается, после чего его окончательный вариант (до того могут существовать несколько вариантов) выносится на Пленум. На заседании Пленума происходит обсуждение каждого пункта проекта с участием практических и научных работников. Дорабатывает проект постановления с учетом высказанных предложений и замечаний образованная Пленумом редакционная комиссия из числа его членов, которая и выносит доработанный проект на Пленум для голосования. Принятию постановления предшествуют выступления Министра юстиции РФ, Генерального прокурора РФ и членов Пленума по существу доработанного проекта, после чего постановление принимается путем голосования по каждому пункту.

Высказывается мнение, что, хотя отдельные положения постановлений Пленума Верховного Суда РФ имеют характер не разъяснений, а рекомендаций соответствующим судам (например, усилить надзор за правильным применением законодательства нижестоящими судами либо повысить внимание к выявлению и устранению причин правонарушений и условий, способствовавших их совершению и т.п.), такого рода рекомендации носят обязательный характер для судов, поскольку в соответствии со статьей 126 Конституции РФ на Верховный Суд РФ возложена обязанность по осуществлению судебного надзора за деятельностью судов общей юрисдикции.

Признавая за судами правотворческие функции, С.В. Поленина высказывается за признание прецедента источником права. Она считает необходимым принять закон, закрепляющий возможность существования судебных прецедентов, устанавливающий ограничения (по предмету и органам) возможности их применения. Постановления Конституционного Суда РФ С.В. Поленина склонна рассматривать в качестве судебного прецедента[7].

Как пишет Поленина С.В. в монографическом исследовании "Законотворчество в Российской Федерации", вопрос о возможности использования судебного прецедента как источника права по-прежнему остается дискуссионным и в теории, и на практике, хотя существенное влияние постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, оказываемое на правоприменительную практику, а в конечном счете и на законодательство, никогда не ставилось под сомнение. "Очевидно, - пишет она, - что в философско-методологическом плане речь может идти не об отказе от закона как основного источника права в пользу прецедента, а лишь о дополнении первого. Органично дополняя закон, прецедент позволяет правовой системе в целом наиболее полно отразить противоречивые и далеко не однозначные процессы в общественной жизни и чутко реагировать на них. Закон же можно использовать для отражения более глубоких тенденций социального развития, решения кардинальных, стратегических вопросов в жизни общества".

Таким образом, Поленина С.В., признавая в судебной практике наличие прецедента как источника права, отводит ему дополнительное, по сравнению с законом, место, оценивает его как второстепенный правовой фактор.

Характеризуя природу разъяснительной функции Пленума Верховного Суда, С.С. Алексеев писал: "Общеобязательное же разъяснение юридических норм, т.е. нормативное официальное толкование, не может быть не чем иным, как конкретизирующим нормативным предписанием. Нормативное толкование только и может быть выражено в других, более конкретных (интерпретационных) нормах. Следовательно, результаты толкования, будучи продолжением и выводом из юридических норм, имеют относительно самостоятельное значение. Причем нормативное разъяснение состоит как в общеобязательном толковании оценочных понятий, терминов (дефинитивные нормативные предписания), так и в формулировании более конкретных регулятивных предписаний, являющихся логическим выводом из одной, а чаще из нескольких, связанных между собой юридических норм. [8]" Относя постановления Пленума Верховного Суда и других центральных юрисдикционных органов к нормативным актам, С.С. Алексеев в двухтомном курсе лекций "Проблемы теории права" относил их, хотя и весьма условно, к источникам права, внешним формам права. "Строго говоря, они представляют собой "чистые" интерпретационные акты, содержащие правила применения юридических норм[9]".

Касаясь вопроса о правовой идентификации разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, А.И. Рарог отказывается относить их к судебным прецедентам, заявляя одновременно, что здесь в известной мере представляется правомерной проблема правотворческой деятельности Пленума Верховного Суда РФ в связи с его правом давать судам разъяснения по вопросам судебной практики, однако это лишь часть более общего вопроса о том, сможет ли быть правоприменитель одновременно и творцом права, вопроса общетеоретического значения, требующего фундаментальных исследований общей теорией права и отраслевыми юридическими науками[10].

Конечно, основной целью руководящих указаний Пленума Верховного Суда РФ является правильная и единообразная реализация судами действующего законодательства. Прецедентные нормы права, возникающие на основе обобщения практического правоприменительного опыта судов и получившие авторитет обязательности, не только обогащают и углубляют правовое содержание норм действующего законодательства, но, что не менее важно, ориентируют суды не на механическое исполнение закона, безотносительно к уровню его правового содержания, его правовой эффективности, а именно на их правовое обогащение. Усиление подобных тенденций в правоприменительной деятельности обусловливается, конечно, не самим по себе фактом появления и действия прецедентных норм права, а тем, что эти нормы содержательно только и могли появиться как результат отбора и обобщения правоприменительной практики, максимально приближенной к человеку, его интересам, потребностям и правам.

Один из важнейших результатов присоединения Российской Федерации к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод состоит в правовых последствиях воздействия прецедентного права, сформировавшегося в рамках Совета Европы, на российское право и правоприменительную деятельность. Задача инкорпорации прецедентного права Совета Европы стоит сегодня и перед Российской Федерацией. Первым из органов, призванных реализовать эту задачу, стала Межведомственная комиссия РФ по делам Совета Европы (Положение о Межведомственной комиссии утверждено Указом Президента РФ N 1783 от 28 декабря 1996 года). Содействие развитию сотрудничества с Советом Европы и входящими в него государствами в целях совершенствования законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики в соответствии со стандартами Совета Европы - таково одно из основных назначений указанной Межведомственной комиссии (пункт 2 Положения). С учреждением должности Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека (Указ Президента РФ N 310 от 29 марта 1998 года[11]) в число основных функций Уполномоченного было включено "изучение правовых последствий решений Европейской комиссии по правам человека и Суда для государств - членов Совета Европы и подготовка с учетом прецедентного права Совета Европы рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики".

Как отмечает М.В. Кучин в своей статье "Прецедентное право Совета Европы и правовая система России", сегодня, после присоединения Российской Федерации к Конвенции, "остро встает проблема включения прецедентного права Совета Европы в правовую систему Российской Федерации по аналогии с общепризнанными нормами и принципами международного права. К этому нас обязывают и международные обязательства, зафиксированные в статье 1 Закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" от 30 марта 1998 года, согласно которой "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso fakto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней[12]".

Однако и наука, и практика, связанные распространенной в отечественном праве догмой о невозможности признания прецедента в качестве источника международного права, фактически не готовы к разработке такого механизма. Вместе с тем представляется, что данный подход к прецеденту является устаревшим и не отвечающим реальному положению вещей[13].