После обретения независимости

Постколониальная история начинается с обретением бывшими колониями (территориями) своей государственной независимости и развитием в них уже своего собственного национального права.

Первой свободу обрела Эспаньола (Гаити). Ещё в 1791 году во французской части острова началось восстание рабов под предводительством Туссена-Лувертюра. Вскоре оно перекинулось на испанскую часть острова. Повстанцы захватили весь остров и 1 января 1804 года объявили его независимость. В 1816 году независимость обрела Аргентина, в 1818 году Чили, в 1819 году Колумбия, в 1821 году Мексика, Венесуэла и Перу, в 1822 году Эквадор.

Именно кодификация, начавшаяся после обретения своей национальной независимости странами Латинской Америки и явилась тем отправным пунктом, который дал мощный импульс для развития своего национального права вновь образованных государств. За основу было принято французское право, в то время уже кодифицированное, и в отличие от испанского права, которое являлось раздробленным и разнородным. На выбор французской модели огромное влияние оказали политико-правовые учения эпохи Просвещения, которыми руководствовались революционные силы в борьбе за независимость.

Вопрос 59: Латиноамериканское право как смешанный тип права.

Смешанный (конвергентный) тип правовой системы - совокупность национальных правовых систем, которые имеют общие закономерности развития и сходные признаки, которые сложились на основе местных источников права и широкого заимствования элементов правовых систем романо-германского и англо-американского типа.

Страны Латинской Америки (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чили и др.) некоторое время были колониями Франции, Испании, Португалии, поэтому в своем историческом развитии испытали сильное влияние их правовых систем. Сейчас много правовых систем латиноамериканских стран являются близкими к романской группе континентально-европейского права. Однако их нельзя вписать в романо-германский тип правовых систем, поскольку конституционное право этих стран формировалось под значительным влиянием американского права. Демократическая Конституция США стала отправным документом конституционного развития стран Латинской Америки.

Итак, дуализм латиноамериканского права заключается в том, что в сфере публичного права (прежде всего конституционного) за основу взята американская система, в сфере частного права (гражданского) - романская.

Однако было бы неправильным считать правовые системы этой группы стран вполне лишенными национальной самобытности, которые игнорируют нормы-обычаи. Тексты законов, включая и основной - конституцию, учитывают особенности национального государственно-правового развития, современное социально-экономическое положение. В Мексике, Перу, Гватемале сохранившиеся остатки общинного землевладения. Лицо, являясь по закону собственником земли, фактически выступает представителем общества, в интересах которого, согласно обычаю, используется земля.

 

Вопрос 60: Источники латиноамериканского права.

Источники латиноамериканского права практически аналогичны источникам романо-германского права. Согласно латиноамериканской правовой доктриной, под источником права понимаются только те источники, благодаря которым формулируются правовые нормы, которые способствуют их восприятию. Основными источниками права выступают законы, акты делегированного законодательства и подзаконные акты. Судебная практика, обычай, доктрина и общепризнанные принципы считаются, соответственно, не основными источниками права.

Закон признается главным источником права, который регулирует основные сферы жизни общества. В системе законодательства конституционные нормы играют главную роль. Во всех латиноамериканских странах приняты и действуют писаные конституции, которые благодаря их значительному объему и детализации правовых норм называют развернутыми конституциями.

В системе законодательства особое место занимают кодексы, построенные преимущественно на основе романо-германских моделей кодификации. Большинство гражданских кодексов этих стран построены под сильным влиянием ГК Франции, более того, в некоторых из них он был воссоздан почти текстуально

Значительное распространение получило делегированное законодательство, что обусловлено президентской формой правления и существованием на определенных этапах истории этих государств диктаторских режимов. Например, в период существования военного режима в Аргентине Верховный Суд признал силу закона при декретами, которые принимались правительством.

Судебная практика играет вспомогательную роль в системе источников права, ее роль как источника права в различных странах этой группы различна. Например, в Мексике существует так называемый институт обязательного прецедентного права, означает, что решение отдельных высших судов, в частности Верховного Суда и коллегиальных окружных судов, являются обязательными для применения в дальнейшем как для них самих, так и для высших судебных инстанций

Правовой обычай в латиноамериканском праве является вспомогательным, второстепенным источником, имеет субсидиарный характер.

Доктрина как система различных правовых теорий учений также считается источником латиноамериканского права.

Источником латиноамериканского права являются общепризнанные принципы. Такие принципы, как принцип суверенитета, защиты основных прав и свобод, равенства всех граждан перед законом, получили конституционное закрепление. Особая роль в системе источников права принадлежит международно-правовым нормам. Так, в Конституции Аргентины провозглашается, что Конституция, законы и договоры с иностранными государствами являются высшими законами нации. При этом закрепляется приоритет международных договоров над законом.

Вопрос 61: Структура латиноамериканского права.

Латиноамериканское право признает разделение права на публичное и частное право, а также дуализм частного права, предусматривает параллельное существование двух отраслей права: гражданского и торгового, которые регулируются отдельными кодексами.

Гражданское право предусматривает разделение гражданских прав на вещные и обязательственные права.

Как отмечает X. Бехруз, особенность регулирования института права собственности в этих странах заключается в том, что право частной собственности тесно связано с социальной функцией собственности, из-за чего частная собственность согласно конституционных норм может быть ограничено, включая экспроприацию ее с целью "социального благополучия".

Идея дуализма частного права нашла отражение в одновременном существовании гражданского и торгового кодексов. В торговых кодексах содержались нормы, призванные урегулировать специальные торговые институты и операции: векселя, морская торговля, страхование, банкротство и т.д..

В последнее время наблюдается практика регулирования торговых отношений гражданским кодексом. В частности, Аргентина пошла путем объединения гражданского и торгового кодексов, как следствие тенденции к "коммерциализации" гражданского права. К ГК Аргентины были включены коммерческие контракты.

 

 

Вопрос 62: Скандинавское право как разновидность смешанного права.

Скандинавское право объединяет правовые системы государств Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии (в последнее время некоторые авторы в эту семью включают и правовые системы государств Балтии).
Своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными государствами Европы способствовали формированию общего правового мышления и правовой культуры. Все это способствовало тесному правовому сотрудничеству между ними. Необходимо отметить, что правовое сотрудничество между этими государствами началось раньше, чем в континентальной Европе.

На формирование скандинавской правовой семьи римское право оказало опосредованное влияние через романо-германское право. Скандинавское право напоминает конструкции и основные принципы формирования и функционирования романо-германского права. Вместе с тем, кодификационный процесс в этих государствах имеет своеобразие, которое заключается в комплексном подходе к регулированию отраслей права. Это означает, что кодексы скандинавского права регулируют не отдельные отрасли, а направлены на регулирование институтов, входящих в разные отрасли права. Скандинавское право отличается от романо-германского права, прежде всего, особым местом и ролью, которую играет судебный прецедент в системе источников права. Благодаря этому, данная правовая семья имеет родственное отношение с семьей общего права. Это дает основание называть данную правовую семью смешанной.

 

 

Вопрос 63: Формирование и становление скандинавского права.

Собственным путем, по большей части независимо от факторов, действовавших в континентальной Европе, шло развитие права в Скандинавии. Для исторического развития этих стран были характерны следующие особенности: относительная неразвитость управленческой иерархии; наличие свободных крестьян; демократические формы учета интересов различных слоев населения в рамках церковного прихода, что вело к компромиссным средствам решения возникающих социальных конфликтов; постоянное приспособление экономического развития к условиям патриархального общества; — в связи с чем в Скандинавии возникает централизованная система права, распространяющая свою легислатуру на всю территорию государства.

Ранний период

Начиная с XIII в. в Швеции происходит письменное оформление норм законодательства. В середине XIV в. издаются два закона, один из которых регулировал отношения в сельской местности, а другой — в городах. Эти акты действовали в Швеции на протяжении 400 лет. За это время они неоднократно изменялись и дополнялись.

Следует отметить однако, что рецепция римского права затронула Скандинавские страны незначительно, и её главным последствием стало установление более тесных связей с юридической наукой континентальной Европы, чем с английской.

Период XVII—XVIII вв

В течение XVII—XVIII вв. стартовой чертой формирования правовых систем Скандинавии стали два законодательных акта: первый — Кодекс короля Христиана V и второй — Свод законов Шведского государства 1734 г.

Свод насчитывает 1300 параграфов. Также как и Датский кодекс, он был написан простым народным языком, и в интересах более полного конкретного регулирования в нём отказались от теоретических обобщений и поучающих понятий в том виде, в каком они внедрялись на Европейском континенте в XVIII в. Влияние римского права на Шведский кодекс 1734 г. было незначительно. Авторы Кодекса обратились к традициям старого шведского земельного и городского права. Это можно понять по его структуре, стилю, языку и по отсутствию обобщающих норм.

XIX в. по настоящее время

Историческая и культурная общность Скандинавских стран, развитие торговых и транспортных связей, родство скандинавских языков привели к близкому сотрудничеству этих стран в законодательной сфере. Скандинавское право представляет собой единую систему не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, источников права. Особую роль здесь играет то, что Скандинавские страны сотрудничают в области законотворчества, и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению большого числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках. Юридическое сотрудничество северных стран началось в 1872 г., когда скандинавские юристы собрались на съезд, с целью унификации скандинавского права. С тех пор сотрудничество стало характерной чертой правотворчества в области брачно-семейного, договорного, деликтного права, права, касающегося компаний и интеллектуальной собственности. Однако в публично-правовой сфере, в уголовном праве и процессе, в налоговом праве, в праве собственности на недвижимость, то есть в областях, с достаточно сильными местными традициями, такая кооперация выражена гораздо слабее.
Итог: все как в континентальной Европе, но и общего права чуть-чуть есть.

 

 

Вопрос 64: Источники скандинавского права.

В Скандинавских странах самым главным источником является закон, а также в отдельных случаях специальные законы. Наряду с законом ведущую роль играют судебные решения, так как в большинстве случаев, законодательство Скандинавских стран не кодифицировано и нормы не имеют общего характера. Для более эффективной работы правовой системы, в законы стали включаться неопределенные нормы (общие оговорки) упрощающие работу судьям. В случаях, когда общественные отношения не могут регулировать как законы, так и судебные решения, то применяются обычаи и обыкновения, которые действуют в определенном городе, порту или на какой-либо местности.

Однако в Швеции:

В шведском праве наиболее полно проявляются черты, свойственные скандинавскому праву в целом.

Во-первых, именно Швеция была инициатором работы по созданию унифицированных законодательных актов.

Во-вторых, Швеция всегда была первой из стран, вводивших у себя эти единообразные законодательные акты.

В-третьих, само содержание таких актов основывается на шведском законодательстве.

Основным источником права Швеции является закон. Несмотря на то что шведское законодательство на сегодняшний день представляет собой совокупность детально разработанных норм, большинство из которых несистематизировано, многие юристы из Швеции настаивают на верховенстве закона в праве этой страны.

Шведский законодатель никогда не стремился выработать определенные правовые принципы, применимые к каждой из отраслей права. Это привело к тому, что число норм общего характера крайне незначительно. В настоящее время обозначилась противоположная направленность в шведском законотворчестве: от специальных правовых норм, направленных на урегулирование конкретной жизненной ситуации, к так называемым каучуковым нормам. Смысл их сводится к наделению судебных или иных государственных органов широкой свободой усмотрения при решении правовых проблем, охватываемых этими предписаниями.

Обычай в шведском праве представляет собой «неписаную норму права», сохраняющую свое действие в общественной практике. Область применения обычая в Швеции весьма ограничена: из-за несовершенства законов обычай обречен на весьма второстепенную роль. Это связано с тем, что большая часть общественных отношений регулируется законодательным путем. Однако в таких областях, как торговля, мореплавание, обычаи все чаще играют большую роль, а в некоторых случаях (впрочем, число их крайне мало) обычай даже имеет приоритет перед законом. Например, в законе о продаже и мене движимых вещей указано, что нормы этого закона подлежат применению, если иное не предусмотрено сторонами договора или не вытекает из торгового обычая или обыкновения.

 

Вопрос 65: Социалистический модус правовых систем: историческое прошлое и современное состояние.

История:
Социалисти́ческое право — самостоятельная правовая система Советской России (СССР) после Октябрьской революции 1917 года.

После Второй мировой войны была воспринята другими странами, избравшими социалистический путь развития. Хотя социалистическое право несёт на себе многие черты континентальной системы права, включая сходные процессуальные начала и правовую методологию, оно отличается от других правовых систем господствомгосударственной собственности на средства производства, особой системой политического устройства с доминированием коммунистической партии, отрицанием разницы между публичным правом и частным правом, а также концепцией как силы, способствующей построению коммунистического общества.

Социалистическое право возникает в результате социалистиче­ской революции. Оно — обязательный и неизбежный элемент системы социалистических об­щественных отношений. Его существование следует рассматри­вать в качестве объективной закономерности социалистического общества.

Необходимость права как классового регулятора на первой фазе коммунизма обусловлена прежде всего классово-полити­ческими причинами, т. е. теми же самыми причинами, которые вызывают к жизни всю систему средств политического регули­рования, социалистическое государство, иные инструменты поли­тической организации общества. Необходимость ликвидации свергнутых эксплуататорских классов, обеспечение функциони­рования социалистической политической системы как власти трудящихся, укрепление ее антиэксплуататорского содержания, направленности на строительство коммунизма — все это предо­пределяет существование социалистического права как клас­сового регулятора общественных отношений.

Если же рассматривать социальные черты правовой формы общественного регулирования в единстве с ее свойствами, то могут быть установлены и «свои» социальные — прежде всего экономические — причины, обусловливающие объективную необходимость права в социалистическом обществе.

Современное состояние:

В настоящее время, в результате перемен произошедших в первую очередь в бывшем СССР, социалистическое право (за исключением некоторых стран) практически перестало существовать. Это в очередной раз доказывает, что когда государство ставит себя выше права, когда право является "инструментом в руках господствующего класса или партии" - такое государство заранее обрекает себя на развал и гибель.

 

Вопрос 66: Классификация постсоветских правовых систем.

– Евразийское объединение правовых систем ориентирующиеся на романо-германское право – яркой исторической основой самостоятельного формирования которого является "Русская прав­да", судебники и проч., которые характеризуют тяготение пра­ва в сторону нормативного закрепления в законе, что объединяет правовые системы России, Украины, Молдовы, Беларуси и др.

Данное объединение правовых систем обладая общими и спе­цифическими особенностями правового развития активно заим­ствуют достижения основных правовых семей, в частности романо-германского и общего права.

– Объединение правовых систем постсоветских государств с преобладающим мусульманским населением ориентирующееся к евразийскому объединению правовых систем, при внешнем заим­ствовании некоторых положений у романо-германского права.

Например, на сегодняшний день Узбекистан имеет переходную правовую систему, трансформирующуюся от социалистического к романо-германскому типу. В то же время ей присущи отдельные черты, отражающие национальные узбекские и общеисламские правовые традиции. Правосознание граждан этой страны наполне­но традициями, обычаями и моральными нормами, унаследованны­ми из прошлого, включая влияние шариата.

– Объединение правовых систем стран Балтии с тяготением к северной, скандинавской правовой семье. Например, правовая си­стема Латвии, как и другие страны Балтии, двигается в направле­нии присоединения к скандинавской правовой семьи, занимая в ней своеобразное место. Современная правовая система Латвии сформировалась на протяжении последних 150 лет под влиянием самых различных правовых культур: главным образом немецкой, дореволюционной русской, а также советской. Средневековое пра­во местного населения Прибалтики не ушло дальше обычного. Немцы принесли с собой развитое право, создали законодатель­ство, опиравшееся на принципы старо-германского права, являю­щиеся исторической основой скандинавского права. Эти законы действовали в той или иной мере вплоть до XIX в. Немцы также кодифицировали местное обычное право, приспособив его в каче­стве крестьянского.

 

 

Вопрос 67: Российская правовая система на юридической карте мира.

 

Юридическая карта современного мира весьма подвижна, что показывает ситуация с правовой системой России. Исторически на территории нашей страны господствовала Византийская государственно-правовая традиция. Отдельные вкрапления европейских юридических доктрин начались в XVIII-XIX вв., но они, как полагают специалисты, не проникли в толщу народного сознания. Одновременно Россия долгое время была притягательной силой для народов Восточной и Южной Европы, что способствовало складыванию восточно-европейской и социалистической правовой семьи. В настоящее время некоторые авторы отождествляют Российскую правовую систему с романо-германской семьей

Россия Формировалась под влиянием Византийской правовой традиции, что дает основания относить ее на рубеже 19-20 вв. к вост-европейской правовой семье. Ошибочность механического «включения» российского правового мира в романо-германскую правовую семью состоит в том, что в этом случае игнорируется достаточно уже установленный наукой факт различия российской и романо-германской цивилизаций, которые, хотя и близки своими чертами, происхождением, некоторыми аспектами исторического пути, но, тем не менее, принадлежат к различным культурным типам с самостоятельными традициями.[22]

Рецепция Россией различных правовых доктрин является примером исключительных способностей русского правового сознания к системной адаптации инокультурных правовых ценностей. Специфика российской правовой системы во многом определяется тем, что Россия - страна оригинального синтеза культур. В ее правовой системе имеются много заимствованных, «внедренных» юридических форм, которые, однако, получили самобытную, часто весьма необычную правовую транскрипцию и новый по отношению к оригиналам духовный смысл.[23] Этим объясняется то обстоятельство, что в российской правовой системе более чем в других правовых системах имеется множество пограничных, нетипичных, межвидовых, нетрадиционных юридических форм, которые в совокупности создают специфический правовой контекст, нешаблонный и не укладывающийся в рамки никакой известной правовой семьи. Русский правовой тип является самостоятельной альтернативой романо-германской и англо-саксонской правовым культурам

 

Вопрос 68: Значение процессов глобализации для современной юридической географии.

Право в ХХI веке не может оставаться в стороне от всеобщих динамических процессов развития, охвативших различные сферы общественной жизни. Одним из наиболее характерных процессов современного мирового развития в гуманитарной сфере является глобализация, пронизывающая практически все стороны жизни современного общества и несущая как положительный, так и очевидно негативный социальный заряд.

Глобализация поставила вопросы относительно даже таких казавшихся еще совсем недавно незыблемыми фундаментальных основ государственного строительства как государственный суверенитет. Существенно модифицируется собственно управленческая функция государства, что сопровождается очевидным снижением его управленческого потенциала.

Хотелось бы остановиться на структурных изменениях явления права. В этом плане, на наш взгляд, наиболее характерным для последних десятилетий является феномен конвергенции правовых систем. Речь идет о процессе сближения двух основных правовых семей – континентальной и англо-саксонской, проявляющемся во взаимопроникновении наиболее важных характеристик обеих. С одной стороны, в континентальной правовой семье отмечается существенное повышение значения прецедентной практики, главным образом, в связи с усилением роли конституционной юстиции. С другой стороны, обозревая характерные тенденции в развитии англо-саксонской правовой семьи, нельзя не замечать расширение собственно законодательного воздействия в зоне общего права.

Разумеется, речь не идет об унификации двух наиболее распространенных в современном мире правовых семей. На данном этапе можно с определенностью утверждать лишь о явно выраженной тенденции к сближению типологии их структурного построения в плане, главным образом, формирования перечня источников права, характерных для обеих семей. При этом сейчас не вызывает сомнения обоснованность констатации и, по всей видимости, необходимость сохранения известной самобытности национальных правовых систем, объединенных определенными признаками в соответствующие правовые семьи.

Однако, общий вектор развития мирового правового феномена в условиях глобализации очевиден. Важно при этом, чтобы адаптируемые характеристики правовых семей имели позитивный потенциал, чтобы правовые системы воспринимали исторически обусловленные положительные особенности друг друга.

Для континентальной правовой семьи было бы существенно важным инкорпорирование таких динамических свойств англосаксонской семьи как весьма оперативная государственная реакция (в данном случае со стороны судебной ветви власти) на изменяющиеся общественные отношения, имеющие правовую природу и в силу этой причины требующие специально-правового воздействия, т.е. юридического регулирования. К тому же указанная реакция, как правило, не может не характеризоваться повышенным качеством решения возникшей социальной проблемы, требующей правового (точнее, нормативного) разрешения, особым уровнем профессионализма, столь необходимого в процессе снятия социального противоречия посредством юридико-технических средств.