См.: Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 16.10.2012 N 33-3284-2012.

7. Согласно комментируемой статье компенсацией за работу в режиме ненормированного рабочего дня является дополнительный отпуск. Денежная компенсация за подобный режим работы изначально не предусмотрена. Однако, учитывая положения ст. 126 ТК РФ (см. комментарий к ст. 126 ТК РФ), можно сделать вывод о том, что указанный дополнительный отпуск может быть заменен денежной компенсацией при наличии письменного заявления работника. Таким образом, законодатель предоставляет выбор между днями отдыха или денежной компенсацией самому работнику, это позволяет сделать вывод о том, что работодатель не вправе самостоятельно предусматривать денежную компенсацию вместо установления дней дополнительного отпуска.

Статья 120. Исчисление продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков

Комментарий к статье 120

1. В 2010 году Российская Федерация ратифицировала Конвенцию N 132 со следующими заявлениями:

- Российская Федерация в соответствии с п. 2 ст. 3 Конвенции N 132 заявляет, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в Российской Федерации составляет 28 календарных дней;

- Российская Федерация в соответствии с п. 2 ст. 15 Конвенции N 132 заявляет, что она принимает на себя обязательства по Конвенции в отношении лиц, перечисленных в пп. a и b п. 1 ст. 15 Конвенции N 132, а именно:

- в отношении работников в секторах экономики, не связанных с сельским хозяйством;

- в отношении работников, занятых в сельском хозяйстве.

Пункт 3 ст. 3 Конвенции N 132 предусматривает, что ни в каком случае отпуск не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы. То есть минимальная продолжительность отпуска, исходя из положений Конвенции N 123, должна составлять 21 календарный день (3 недели x 7 дней) или 18 рабочих дней (3 недели x 6 рабочих дней) либо 15 рабочих дней (3 недели x 5 рабочих дней) при шести- и пятидневной рабочей неделе соответственно. Данное положение Конвенции N 132 реализовано в ТК РФ даже в большем объеме, поскольку согласно ст. 115 ТК РФ продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней.

2. Несмотря на то что по общему правилу продолжительность ежегодного основного отпуска составляет 28 календарных дней, для некоторых категорий работников предусмотрен отпуск большей продолжительности (см. комментарий к ст. 115 ТК РФ).

При этом продолжительность отпуска максимальным пределом не ограничивается. Это правило является новым по сравнению с действовавшим до 2002 года законодательством о труде. Так, ст. 67 КЗоТ РСФСР предусматривала, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью не менее 24 рабочих дней в расчете на шестидневную рабочую неделю. Порядок исчисления продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска определяется законодательством. То есть напрямую КЗоТ РСФСР никаких правил на этот счет не содержал. В то же время рядом нормативных правовых актов устанавливался максимальный предел для ежегодного отпуска. Например, согласно п. 1 Постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС от 02.07.1990 N 647 "Об увеличении продолжительности отпусков работникам угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и отдельных базовых отраслей народного хозяйства" максимальная продолжительность отпуска с учетом дополнительных отпусков за подземные, вредные и тяжелые условия труда (повышенная температура, запыленность, силикозоопасность, вибрация и др.) и за многосменный режим работы не должна превышать на подземных работах 66 - 67 календарных дней (57 рабочих дней), а на открытых горных работах 52 - 53 календарных дня (45 рабочих дней) без учета общегосударственных праздничных дней, установленных законами СССР нерабочими днями.

Кроме того, продолжительность ежегодного отпуска может быть увеличена еще в ряде случаев. Например, согласно ст. 186 ТК РФ после каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха. Указанный день отдыха по желанию работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован в другое время в течение года после дня сдачи крови и ее компонентов.

Помимо этого у работника в течение рабочего года может возникнуть право на получение отгулов (дополнительных дней отдыха). Это возможно, например, в случае, когда по желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты компенсируется предоставлением дополнительного времени отдыха, не менее времени, отработанного сверхурочно (ст. 152 ТК РФ). Кодекс не регламентирует порядок использования дней отгулов и не содержит запрета на присоединение таких дней к отпуску. Полагаем, что этот вопрос должен решаться по согласованию между работником и работодателем. В любом случае важно помнить, что самовольное использование дней отгулов не разрешается и считается прогулом (п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

Суд рассмотрел следующий спор. В должностной инструкции управляющего филиалом ООО "Б" предусмотрено, что к его должностным обязанностям и задачам относится осуществление руководства коллективом, обеспечение и контроль за соблюдением сотрудниками филиала правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины.

Согласно показаниям свидетеля Г. в судебном заседании, работавшего управляющим филиалом ООО "Б", при предоставлении истцу отпуска в соответствии со сложившимся в организации порядком с его (Г.) устного разрешения были также предоставлены и присоединены к отпуску имевшиеся у истца дни отдыха (отгулы). Основания сомневаться в показаниях данного свидетеля не усматриваются.

Разрешая дело, суд указал, что в разд. 5 правил внутреннего трудового распорядка ООО "Б", с которыми истец был ознакомлен при приеме на работу, урегулирован порядок предоставления дней отдыха (отгулов) за работу в выходные и праздничные дни. Несоблюдение истцом при использовании дней отдыха (отгулов) за спорный период установленного порядка, по мнению суда первой инстанции, обоснованно квалифицировано как совершение прогулов.

При этом судом не учтено, что несоблюдение указанного порядка было допущено руководителем филиала ответчика, что не может быть поставлено в вину истцу, истец использовал дни отгулов не самовольно, а с разрешения своего непосредственного руководителя Г., последний подтвердил, что дал устное разрешение истцу на использование указанного количества дней отгулов путем присоединения их к отпуску. Истец при таких обстоятельствах не обязан был при решении вопроса с Г. о предоставлении дней отдыха (отгулов) оценивать законность действий своего непосредственного руководителя, их соответствие положениям правил внутреннего трудового распорядка ООО "Б".

Кроме того, суд не учел, что более сильной стороной в сложившихся правоотношениях является ответчик, и несоблюдение представителем работодателя установленного порядка предоставления дней отдыха (отгулов) не должно повлечь негативные последствия для работника. При таких данных судебная коллегия считает, что истец отсутствовал на работе с разрешения представителя работодателя, это обстоятельство следует расценивать как отсутствие на работе, вызванное уважительной причиной, не являющееся прогулом.