Глава 20. Правовое регулирование рынка банковских услуг

 

Основные понятия

 

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению, размещению средств физических и юридических лиц, а также по ведению их банковских счетов.

Банковская деятельность - предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности.

Банковская система - совокупность элементов (субъектов), осуществляющих банковскую деятельность в качестве своей основной предпринимательской деятельности или регулирующих банковскую деятельность субъектов банковской системы или обеспечивающих их функционирование в качестве основной цели своей деятельности.

Банковские операции - оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактические и юридические действия, охраняемые режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни.

Банковские услуги - действия кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними, опосредованные категорией "банковская операция".

Банковский риск - вероятность возникновения финансовых потерь в процессе осуществления банковской деятельности.

Банковское регулирование - осуществляемое посредством правотворческой деятельности законодательных органов, а также Банком России как органом банковского регулирования и надзора регулирование банковской деятельности кредитных организаций в части делегированных ему государством полномочий при помощи системы средств, имеющих правовую форму, в целях поддержания стабильности банковской системы, защиты прав и интересов вкладчиков и кредиторов, а также минимизации банковских рисков.

Кредитная организация - коммерческая организация, имеющая право на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществлять банковскую деятельность.

Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются законом и нормативными актами Банка России.

Рынок банковских услуг - сфера обращения банковских услуг, урегулированных правом и оказываемых кредитными организациями.

Рынок банковских услуг как объект правового регулирования - общественные отношения, связанные с оказанием кредитными организациями банковских услуг.

 

Основные нормативные акты и материалы судебной практики

 

Конституция РФ (ст. ст. 71, 74, 75, 83, 103, 106, 114).

Гражданский кодекс РФ (§ 6 гл. 34, гл. 42 - 46, ст. ст. 921, 922, гл. 53).

Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ) "О банках и банковской деятельности".

Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации".

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях".

Федеральный закон от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)".

Инструкция Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".

Инструкция Банка России от 3 декабря 2012 г. N 139-И "Об обязательных нормативах банков".

Инструкция Банка России от 27 декабря 2013 г. N 148-И "О порядке осуществления процедуры эмиссии ценных бумаг кредитных организаций на территории Российской Федерации".

Инструкция Банка России от 30 мая 2014 г. N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов".

Инструкция Банка России от 25 февраля 2014 г. N 149-И "Об организации инспекционной деятельности Центрального банка Российской Федерации (Банка России)".

 

§ 1. Понятие рынка банковских услуг.

Банковская деятельность, банковские операции

и банковские услуги: понятие и соотношение

 

Одним из важнейших сегментов рынка в целом и финансового рынка в частности является рынок банковских услуг. Стабильность банковского рынка имеет без преувеличения стратегическое значение для бесперебойного функционирования и эффективного развития экономики любой страны. В условиях рыночной экономики роль банков особенно велика. Выступая в качестве посредников, перераспределяя денежные потоки, принимая на себя многочисленные риски, банки не только являются "кровеносной системой" экономики, но и оказывают существенное влияние на эффективность реализации государственной денежно-кредитной политики.

На рассматриваемом рынке продавец осуществляет реализацию определенных банковских услуг покупателю соответствующей финансовой услуги. При этом предоставлять банковские услуги имеют право только кредитные организации: коммерческие организации, имеющие согласно Закону о банках специальное разрешение (лицензию) Банка России на осуществление банковских операций.

Осуществление банком предпринимательской деятельности в любом случае имеет целью получение прибыли путем реализации одного из основных принципов деятельности банка: получения большей прибыли при наименьших вложениях. Специфика банковского бизнеса, как известно, состоит в том, что банк использует в своей деятельности привлеченные от третьих лиц средства, которые он обязуется вернуть с определенным приростом, а следовательно, заинтересован в их максимально выгодном использовании. При этом, как отмечают экономисты, для кредитной организации большое значение имеет ее собственная доля в общих ресурсах, с помощью которых формируется в итоге доход. Таким образом, эффективность деятельности банка будет тем выше, чем большая прибыль будет достигнута при меньшей его доли в пассивах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Каджаева М.Р., Дубровская С.В. Банковские операции. М., 2011. С. 30.

 

Хотя понятие и границы банковской деятельности достаточно четко определены в банковской практике, в законодательстве отсутствует ее легальное определение. Данное обстоятельство негативно сказывается и на практической деятельности банка, поскольку отсутствие точного легального определения содержания данного понятия, его границ может привести к необоснованному применению мер воздействия со стороны регулятора и даже повлечь необоснованное привлечение к уголовной ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности.

Исходя из существующих правовых норм, можно сделать вывод, что банковская деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, состоящий в осуществлении кредитными организациями и Банком России банковских операций. Для осуществления коммерческой организацией банковских операций необходимо получить соответствующую лицензию Банка России, без которой банковская деятельность будет считаться незаконной.

При этом, хотя в ст. 5 Закона о банках и ст. 46 Закона о Банке России имеется перечень банковских операций для кредитных организаций и для Банка России, соответственно, в законодательстве отсутствует определение данного понятия, важнейшего для теории банковского права и практики банковского дела.

Закон о банках (ч. 1 ст. 5) относит к банковским операциям кредитных организаций следующие:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Если в отношении перечня операций, для осуществления которых необходимо получить лицензию Банка России, законодатель высказывается достаточно определенно, то в отношении нормативно неопределенного понятия "банковская операция" дискуссии в теории и на практике идут не первый год. Существует позиция, согласно которой термин "банковская операция" является многозначным, а законодатель использует различные понимания данного понятия в зависимости от контекста и целей, которые перед собой ставит. Поэтому содержание банковской операции должно определяться путем системного толкования соответствующих правовых норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 2010. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. С. 252 - 253.

 

Нельзя не признать справедливость указанных мнений относительно позиции законодателя. Однако представляется, что для эффективности регулирования банковской деятельности необходимо выработать и закрепить на законодательном уровне единое понимание банковской операции как основы банковской деятельности.

По мнению Л.Г. Ефимовой, банковские расчетные операции являются сделками, что важно с точки зрения правоприменения, в частности при оспаривании незаконных переводов денежных средств предпринимателей на счета вкладчиков в целях их отнесения к первой группе требований при банкротстве банка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Некоторые проблемы совершенствования категории "банковская операция" в российском праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 10.

 

Глубоко не вдаваясь в подробности споров о правовой природе банковской операции, можно отметить, что к настоящему времени банковскую операцию все же чаще не приравнивают к обычной гражданско-правовой сделке, а в основном определяют через совокупность одной или нескольких сделок, оформляющих банковскую операцию, а также собственно неких специфических фактических и юридических действий, осуществляемых банком и составляющих смысл самой банковской операции.

Как отмечает О.М. Олейник, "понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того, охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами" <1>.

--------------------------------

<1> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 24.

 

Можно согласиться с утверждением о публично-правовой природе банковской операции вне зависимости от того, на основании какого договора или иной гражданско-правовой сделки данная операция осуществляется <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новоселова Л.А., Шерстобитов А.Е. Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета // Законодательство. 2005. N 2.

 

А.Я. Курбатов делает вывод, что понятия "сделка" и "операция" не идентичны. "Операция представляет собой совокупность сделок и действий по исполнению публично-правовых обязанностей либо только публично-правовых обязанностей" <1>.

--------------------------------

<1> Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. 3-е изд. М., 2013. С. 48.

 

Таким образом, можно выделить следующие признаки банковской операции:

1) банковская операция не исчерпывается понятием гражданско-правовой сделки, которой или которыми она оформляется. Сущность банковской операции состоит в осуществлении кредитной организацией специфических фактических и юридических действий;

2) банковская операция имеет публично-правовой характер, порядок осуществления операций согласно законодательству устанавливается Банком России в его нормативных актах;

3) банковские операции имеет право осуществлять лишь установленный законодательством круг субъектов, который по общему правилу ограничивается Банком России и кредитными организациями. Иные субъекты могут осуществлять отдельные банковские операции без получения соответствующей лицензии только по прямому указанию закона (например, платежные агенты, Банк развития и др.);

4) объектом банковских операций могут быть деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни;

5) на банковские операции распространяется режим банковской тайны.

Следует отметить также, что согласно подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) определенные в данной статье операции. К последним относятся также и банковские операции (за исключением инкассации). Однако НК РФ не дает ссылки на Закон о банках, а перечисляет эти банковские операции самостоятельно, в результате чего перечни банковских операций в НК РФ и Законе не совпадают.

Помимо банковских операций, кредитные организации могут совершать сделки, которые законодатель также перечисляет в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. К ним относятся:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Интересен следующий факт. Хотя банковские сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, не относятся к категории банковских операций, нередко их осуществление невозможно без наличия соответствующей лицензии.

Следует заметить, что перечень таких сделок в отличие от перечня банковских операций не является исчерпывающим. Кредитная организация с определенными ограничениями вправе осуществлять иные сделки, не перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. Таким образом, можно выделить три категории осуществляемых банками операций и сделок:

- собственно банковские операции, перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках;

- сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках;

- иные сделки, осуществляемые кредитными организациями в соответствии с законодательством РФ.

Представляется интересным с точки зрения понимания эволюции вопроса о составляющих понятия банковской деятельности выделение категории так называемых банковских сделок как сделок, не относящихся к банковским операциям, но обладающих признаком исключительности.

До недавнего времени можно было признать справедливой позицию о наличии таких двух банковских сделок как договор факторинга, а также предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей <1>. Действительно, данные виды деятельности, не являясь банковскими операциями, в то же время могли осуществляться только кредитными организациями.

--------------------------------

<1> См.: Викулин А.Ю. Антимонопольное регулирование рынка банковских услуг нормами банковского и антимонопольного законодательства: Дис.... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 172 - 177.

 

Однако в течение последних нескольких лет было несколько скорректировано отнесение отдельных сделок кредитных организаций к деятельности, носящей исключительный характер, и выделение категории банковских сделок в рассмотренном выше понимании по существу утратило смысл.

Вместе с тем необходимо заметить, что понятие банковской сделки в ряде случаев отождествляется с банковской операцией в смысле сделки, составляющей предмет основной деятельности банка <1>, и в этом смысле продолжает иметь право на существование. Кроме того, возможно использование термина "банковская сделка" к прямо перечисленным в ч. 3 ст. 5 Закона о банках в целях их выделения из общей массы сделок, заключаемых банками.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 49.

 

Кроме собственно банковской, а также деятельности при совершении сделок, прямо предусмотренных ст. 5 Закона о банках, кредитные организации осуществляют и иные виды разрешенной им предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести осуществление кредитными организациями разрешенной им ст. 6 Закона о банках профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Данная деятельность банковской в собственном смысле слова не является, так как не обладает признаком исключительности: профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные организации, но и иные субъекты предпринимательской деятельности. В то же время кредитным организациям Законом о банках прямо запрещено заниматься определенными видами деятельности. Это страхование, торговля и производство.

При этом существуют исключения и из данного запрета, в основном касающиеся торговой деятельности. Дело в том, что "опасность" осуществления банком торговой деятельности кроется в его обычной предпринимательской деятельности и даже может возникнуть в рамках основной банковской деятельности. В частности, фактически осуществлять торговую деятельность кредитная организация начнет в случае неоднократной продажи имущества, возвращенного, например, после использования его лизингополучателем в качестве предмета лизинга. Хотя лизинг прямо относится к категории "разрешенных сделок", тем не менее такая деятельность может быть расценена как торговая и к банку могут быть применены меры воздействия со стороны Банка России. До недавнего времени такая ситуация возникала и при реализации кредитными организациями предмета залога, в то время как последний является классическим и наиболее часто используемым видом обеспечения банковского кредитования. В изменениях в Закон о банках на законодательном уровне было наконец-то закреплено исключение из правила о запрете заниматься банкам торговой деятельностью - в части реализации предмета залога или имущества, полученного в качестве отступного.

Можно заметить, что законодатель идет по пути установления отдельных исключений из общего правила о запрете торговли банками. Так, помимо рассмотренного выше случая, несколько ранее в ст. 5 Закона о банках также были внесены изменения, снявшие для банков запрет на осуществление торговой деятельности в рамках осуществления ими срочных сделок. Нельзя не отметить также традиционно существующее исключение, касающееся возможности осуществления банками торговли монетами, лотерейными билетами, телефонными картами <1>. Следует согласиться с О.А. Тарасенко, по мнению которой путь постоянного внесения изменений в законодательство не является наиболее удачным <2>.

--------------------------------

<1> См. письмо Банка России от 30 августа 2007 г. N 136-Т "Об отдельных вопросах деятельности кредитных организаций и иных юридических лиц".

<2> См.: Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // Право и экономика. 2014. N 1. С. 16 - 24.

 

Подводя итог рассмотрению соотношения банковской и предпринимательской деятельности кредитных организаций, можно сделать вывод о том, что предпринимательская деятельность кредитных организаций шире понятия банковской, так как включает предпринимательскую деятельность кредитных организаций, не являющуюся банковской (например, их профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг) (схема 6).

 

┌─────────────────────────┐

│Предпринимательское право│

└────────────┬────────────┘

┌──────────────────┴───────────────────┐

V V

┌──────────────────┐ ┌──────────────────┐

│Разрешенная банкам│ │Запрещенная банкам│

└────────┬─────────┘ └────────┬─────────┘

┌──────┴───────┐ ┌──────────────┼───────────────┐

V V V V V

┌────────────┐┌────────────┐ ┌────────────┐┌────────────────┐┌────────────┐

│ Банковская ││ Иная │ │ Страховая ││Производственная││ Торговая │

│деятельность││деятельность│ │деятельность││ деятельность ││деятельность│

└────────────┘└────────────┘ └────────────┘└────────────────┘└────────────┘

 

Схема 6

 

Как было отмечено, банковской деятельности присущ признак исключительности, означающий, что только кредитные организации и Банк России имеют право осуществлять банковскую деятельность.

Однако среди указанных субъектов профессиональными предпринимателями (коммерческими организациями) являются только кредитные организации, которые осуществляют банковскую деятельность в целях извлечения прибыли. Что касается Банка России, то он осуществляет банковскую деятельность в первую очередь в целях защиты и обеспечения устойчивости рубля, развития и укрепления банковской системы России, а также обеспечения стабильности и развития национальной платежной системы и в целом финансового рынка. Он не предоставляет банковские услуги на соответствующем рынке любым субъектам, а осуществляет его регулирование, в том числе при помощи совершения банковских операций. Контрагентами Банка России могут быть исключительно кредитные организации и Правительство РФ (ст. 46 Закона о Банке России). Кредитные организации, напротив, являясь профессиональными предпринимателями, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществляют банковскую деятельность в первую очередь в целях извлечения прибыли. Они предоставляют банковские услуги всем юридическим и физическим лицам, чем в идеале обеспечивают перераспределение денежных потоков в те отрасли экономики, которые нуждаются в них более всего.

Это означает, что на рынке банковских услуг предоставлять соответствующие услуги всем субъектам могут только специальные субъекты - кредитные организации.

Банковские услуги представляют собой банковские операции кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними.

Привязка банковской услуги к категории банковской операции позволяет отделить банковские и иные финансовые услуги, которые имеют право предоставлять кредитные организации, а значит, не только идентифицировать и отграничить банковские риски, установить требования к их минимизации, но и выявить особенности и определить границы банковского регулирования по сравнению с иными видами государственного регулирования деятельности кредитных организаций.

Рынок банковских услуг как объект правового регулирования можно определить как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг путем осуществления ими банковских операций как исключительного вида деятельности.

Банковские услуги осуществляются в трех основных направлениях: привлечение и (или) размещение средств (денежных средств и иных ценностей) юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними. Указанные направления соответствуют трем функциям банковской системы: сберегательной, кредитной и расчетной. Наличие данных важнейших функций банков и банковской системы в целом позволило в свое время исследователям вывести классификацию банковских операций и сделок, основываясь на данных функциональных критериях <1>. Так, банковские услуги можно подразделить следующим образом:

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 2005. С. 47 - 49.

 

1) банковские услуги, связанные с привлечением средств юридических и физических лиц (пассивные операции);

2) банковские услуги, направленные на размещение средств физических и юридических лиц (активные операции);

3) банковские услуги, опосредующие осуществление расчетов;

4) прочие услуги банков, не являющиеся банковскими и носящие вспомогательный характер.

Сегодня указанная классификация является уже классической, активно используемой не только в рамках научных исследований, но и в банковской практике. Ее положения изложены в следующих параграфах настоящей главы.

 

§ 2. Правовое положение субъектов банковской системы

и государственное регулирование рынка банковских услуг

 

Банковская система России. Основным элементом банковской системы являются кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации). Традиционно в российской банковской системе больше банков, чем небанковских кредитных организаций (далее в настоящей главе - НКО). Если банков в России зарегистрировано около 900, действует около 600, то НКО - всего около 60 <1>. При этом наблюдается нарастающая тенденция по сокращению количества банков, в том числе за счет их укрупнения. Однако вместе они составляют нижний уровень двухуровневой банковской системы, на верхнем уровне которой находится единственный субъект - Банк России. Таким образом, банковская система представляет собой упорядоченную совокупность юридических лиц, имеющих исключительное право осуществлять банковскую деятельность.

--------------------------------

<1> См. официальный сайт Банка России: www.cbr.ru.

 

Данный вывод подтверждается легальным определением банковской системы, согласно которому банковская система РФ включает в себя Банк России, кредитные организации, а также представительства иностранных банков (ст. 2 Закона о банках). При этом в России по ряду причин, основными из которых являются сложности с надзорной точки зрения, а также низкая в целом конкурентоспособность национальных кредитных организаций, в настоящее время филиалы иностранных банков исключены из числа субъектов банковской системы.

Между субъектами банковской системы возникает два типа отношений: отношения субординации (характеризующие взаимоотношения Банка России и кредитных организаций), а также отношения координации (возникающие между кредитными организациями). Однако в ряде случаев Банк России вступает в равноправные отношения с кредитными организациями, например при применении Банком России инструментов банковского регулирования, основанных на косвенном методе воздействия (к указанным инструментам можно, например, отнести такие средства денежно-кредитного регулирования, как операции на открытом рынке, депозитные операции, рефинансирование кредитных организаций). Все эти инструменты денежно-кредитной политики Банка России реализуются при помощи договоров, заключаемых Банком России с кредитными организациями, которые свободны выбирать, заключать им с Банком России соответствующие договоры или нет.

Следует отметить, что к числу элементов банковской системы на сегодняшний день исследователи нередко относят не только указанных в Законе о банках субъектов, но и организации банковской инфраструктуры, а также рынок банковских услуг. К организациям банковской инфраструктуры в юридической литературе относят организации, "функционирование которых непосредственно направлено на обеспечение жизнедеятельности кредитных организаций и банковской системы в целом". При этом согласно данной позиции в число элементов банковской системы входят "органы, которые регулируют или обслуживают деятельность банковской системы и сами не могут совершать банковских операций" <1>.

--------------------------------

<1> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002. С. 257 - 259.

 

С учетом данной позиции к таким элементам можно отнести ассоциации и союзы кредитных организаций, банковские группы и банковские холдинги, а также бюро кредитных историй и государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов". Кроме того, спорным является вопрос о месте в банковской системе государственной корпорации "Банк развития", наделенного правом осуществления отдельных банковских операций в целях эффективной реализации крупнейших государственных проектов.

Нельзя также забывать, что среди субъектов, осуществляющих банковскую деятельность, также можно выделить те, для кого эта деятельность будет основной (кредитные организации) и будет носить универсальный характер (банки), а также те субъекты, которые вправе осуществлять отдельные операции, тем не менее составляющие суть банковской деятельности. К последним можно отнести платежных агентов, микрофинансовые организации, ломбарды, кредитные кооперативы и др. Все они так или иначе осуществляют отдельные операции, которые можно причислить к банковским. Это и расчеты, и кредитование. Закономерно возникает вопрос: где проходит граница, позволяющая отграничить субъекты банковской системы от иных субъектов, которые также осуществляют по сути банковскую деятельность, но не испытывают на себе управляющего воздействия регулятора и не формируют саму банковскую систему?

Представляется целесообразным относить к элементам банковской системы те субъекты, которые удовлетворяют следующим (одному или нескольким) условиям:

- осуществляют банковскую деятельность в качестве основной предпринимательской деятельности, т.е. являются профессиональными предпринимателями, более того, осуществляют не отдельные банковские операции, а их определенную совокупность (кредитные организации, банковские холдинги и группы);

- осуществляют управление и регулирование банковской деятельности субъектов банковской системы, а не иных аспектов их функционирования (например, профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг) или осуществляют контроль исключительно в сфере противодействия легализации преступных доходов, налоговых отношений (Банк России и Агентство по страхованию вкладов);

- обеспечивают функционирование элементов банковской системы в качестве основной цели своей деятельности (бюро кредитных историй, банковские ассоциации и союзы).

Таким образом, можно сказать, что банковская система объединяет элементы (субъекты), которые осуществляют банковскую деятельность в качестве своей основной предпринимательской деятельности, осуществляют управление и регулирование банковской деятельности субъектов банковской системы или обеспечивают их функционирование в качестве основной цели своей деятельности.

Правовое положение кредитных организаций. Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций (ст. 7 Закона о банках). По прямому указанию Закона о банках кредитная организация может быть создана на основе любой формы собственности, но только как хозяйственное общество. Однако необходимо заметить, что в регулировании деятельности кредитных организаций нормы Закона о банках имеют приоритет по сравнению с законодательством об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 1 Закона об АО, п. 2 ст. 1 Закона об ООО).

Определенной спецификой обладают также процедуры регистрации кредитных организаций и лицензирования банковских операций, осуществляемые помимо Закона о регистрации юридических лиц также на основании Закона о банках и инструкции Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".

Во-первых, решение о регистрации кредитной организации принимает Банк России, хотя сама регистрация кредитной организации осуществляется в общем порядке уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (ФНС России).

Во-вторых, учредители кредитной организации для принятия решения о государственной регистрации будущей кредитной организации представляют в Банк России не только учредительные документы, но и такие специфические документы, как, например, бизнес-план. Последний является документом на ближайшие два календарных года, содержащим предполагаемую программу действий кредитной организации, включая ожидаемые результаты деятельности. Бизнес-план позволяет Банку России оценить способность кредитной организации обеспечить финансовую стабильность, т.е. не только выполнять требования в рамках банковского регулирования, но и организовать адекватную систему управления собственными рисками.

В-третьих, к руководству кредитной организации помимо квалификационных требований, установленных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, предъявляются также особые требования, связанные с запретом на совмещение должностей в других организациях, в частности кредитных или страховых (ст. 11.1 Закона о банках).

В-четвертых, в отношении кредитных организаций законодателем значительно повышен минимальный размер их уставного капитала, который составляет для банков и кредитных организаций - центральных контрагентов 300 млн. руб., для небанковских кредитных организаций - 90 или 18 млн. руб. (до 2019 г.) в зависимости от вида. Более того, в отличие от других хозяйственных обществ учредители кредитной организации обязаны полностью оплатить уставный капитал в течение одного месяца с момента государственной регистрации кредитной организации. Только после предъявления Банку России документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России выдает лицензию на осуществление банковских операций. В лицензии указываются банковские операции, которые кредитная организация имеет право производи