Сферы хозяйственных отношений

 

· Общие вопросы юридического обслуживания предприятий, организаций и учреж­дений. Характер юридической помощи и правовое положение адвоката, осуще­ствляющего юридическое обслуживание.

· Договор о юридическом обслуживании. Вопросы оплаты труда адвоката.

 

 

Постоянное совершенствование законодательной базы в нашей стране путем принятия новых нормативных актов и внесения изменений в действующие (порою количество вновь принятых, измененных и до­полненных нормативных актов составляет около двух тысяч в месяц) порождает значительные трудности в его применении для лиц, не занимающихся оказанием юридической помощи профессионально. При таком положении дел тщательное ознакомление с законами и иными нормативными документами, регламентирующими содержание отно­шений между сторонами хозяйственных отношений, под силу только квалифицированным юристам. Поэтому в последнее время все востре-бованней и предпочтительней становится помощь адвокатов.

Одним из основных и самых сложных направлений в оказании правовой помощи участникам хозяйственных отношений является орга­низация договорной работы. От ее результатов зачастую зависит само существование той или иной организации. Правильно и надлежащим образом оформленные документы являются визитной карточкой учас­тника сферы хозяйственных отношений, характеризуют общий уро­вень представляемого предприятия, организации или учреждения, яв­ляются гарантией снижения их производственных рисков.

Договорные отношения строятся на основе норм гражданского, фи­нансового, таможенного, транспортного и др. законодательства. В науч­ной литературе, в зависимости от направленности, условно выделяют две следующие разновидности договоров:

· договоры, связанные с обеспечением нормальной жизнедеятель­ности персонала организации (аренда помещений, работа средств свя­зи и оргтехники, коммунальные услуги, получение внешней инфор­мации, транспортные услуги);

· договоры, которые непосредственно связаны с уставной дея­тельностью (производством, торговлей, строительством, перевозкой, издательской деятельностью, оказанием услуг и др.).

Этапность работы адвоката над договором можно представить сле­дующим образом:

· подготовка и участие в переговорах с контрагентом;

· получение адвокатом подробной информации и изучение специ­фики деятельности организации, интересы которой он представляет. Объем такой информации зависит от вида договора, над составлением которого работает адвокат. В некоторых случаях достаточными являют­ся сведения, полученные от менеджеров, руководителей' отделов и служб. В других следует прорабатывать вопросы вплоть до механизма поступления продукции на склад, учитывать вопросы сохранности продукции, доставки документов и пр. и в этих целях следует изучить работу склада, охраны или курьеров;

· составление своего варианта проекта договора;

· подготовка к подписанию договора, включающая направление (пе­редачу) проекта договора контрагенту, изучение (при наличии) его пись­менных предложений, обсуждение разногласий, ознакомление с устав­ными документами (уставом и свидетельством о регистрации), а в случае необходимости и с документами, подтверждающими полномочия парт­нера (приказом или иным документом о назначении на должность, дове­ренностью и пр.), а также установление точных и полных реквизитов контрагента, изучение правоустанавливающих документов на приобрета­емые в собственность объекты и т.д.

Следующим направлением оказания юридической помощи адвокатом в сфере хозяйственной деятельности является правовой контроль за ис­полнением договорных обязательств, ведение претензионной (в случаях, установленных законом, см., например, ст.5 АПК РФ) и исковой работы.

Вопросы составления и предъявления искового заявления были рас­смотрены при изложении тем об адвокате-представителе в гражданс­ком и арбитражном процессах.

Ряд организаций, в зависимости от их основного профиля деятель­ности, приглашают адвокатов для оказания юридической помощи в вопросах так называемой юридической очистки правоустанавливаю­щих документов или правового анализа. Такая необходимость возни­кает чаще всего в случаях приобретения предприятием права собствен­ности на объекты недвижимости, автотранспортных средств или интеллектуальной собственности. Так как право собственности может быть приобретено только по основаниям, не противоречащим закону, суть «юридической очистки» или правового анализа состоит в тща­тельном анализе правоустанавливающих документов в части вопро­сов, связанных с правом собственности и с вопросами возможности перехода права собственности. Например, выясняя вопрос о том, дей­ствительно ли предлагаемая для продажи квартира находится в соб­ственности конкретного физического или юридического лица, не были ли допущены нарушения закона при ее приватизации или ином спо­собе получения права собственности, следует обратиться к информа­ции и документам Бюро технической инвентаризации, жилищно-эксплуатационных органов, паспортного стола территориального отделения милиции, органа, ведущего единый реестр собственников жилья (в условиях Москвы это Департамент муниципального жилья Правительства г. Москвы), а в случаях если на данной жилплощади проживают или проживали до предыдущего отчуждения несовершеннолет­ние дети, то и в органы опеки и попечительства и пр.

Довольно часто обращения к адвокатам о проведении правового анализа связаны с вопросами права пользования, создания акционер­ных обществ, когда задачей является анализ оснований распоряжения собственностью, передаваемой в пользование или законностью созда­ния организации — потенциального акционера и т.д.

Еще одним направлением, который на практике встречается не­сколько реже, является работа адвокатов по оказанию юридической помощи при подготовке приказов, распоряжений, инструкций и иных локальных нормативных актов, помощи в проведении всякого рода «служебных расследований», консультировании по вопросам различ­ных правовых отношений в сфере хозяйственной деятельности и тру­довых отношений, участие в производстве по делам об администра­тивных правонарушениях.

Оказывая юридическую помощь по любому из указанных выше направлений, адвокат не состоит в трудовых отношениях с клиен­том. Основа взаимоотношений и правовое положение адвоката определяются соответствующим договором возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ; п.2 ст.25 Закона об адвокатуре), который на практике чаще всего имеет наименование Договор об оказании юридической помощи или Договор об абонентском обслуживании.

Договор заключается в письменной форме между заказчиком и исполнителем в лице заведующего юридической консультацией, дей­ствующим по доверенности президиума коллегии адвокатов.

Предметом договора является оказание юридической помощи в виде дачи консультаций по действующему законодательству, подготовке про­ектов документов, проведению правового анализа и др. Материальные результаты оказываемой юридической помощи в предмете договора, как правило, не указываются, за исключением случаев, когда предметом договора является составление проектов документов, проведение право­вого анализа с составлением письменного заключения (справки) и т.п.

Согласно требованиям ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично. Оплата оказы­ваемой юридической помощи производится в порядке и в сроки, пре­дусмотренные договором. В случае невозможности исполнения, воз­никшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором. А в случаях когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фак­тически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено зако­ном или договором. Как видим, законодатель весьма существенные условия оставил на усмотрение сторон и это следует учитывать при составлении договора возмездного оказания услуг.

Законодатель оставил открытым вопрос о последствиях невозмож­ности исполнения условий договора, наступившей по вине исполни­теля. В таких случаях, если иное не предусмотрено законом или до­говором, исполнитель утрачивает право на выплату вознаграждения. Если же оплата была произведена авансовым платежом, исполнитель возвращает заказчику неотработанную сумму. Закон об адвокатуре (п.п.6 п.1 ст.7) вводит новацию, обязывай адвокатов осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответ­ственности, которое вступает в силу с 1 января 2007 г. До вступле­ния в силу данного требования закона адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имуществен­ной ответственности (п.З ст.45 Закона об адвокатуре).

Форма оплаты оказываемой юридической помощи также определя­ется сторонами при заключении договора. В настоящее время практике известны следующие формы оплаты:

· помесячная оплата;

· оплата за определенный в договоре объем выполненной работы;

· почасовая оплата.

Кроме этого, оговариваются сроки оплаты, размеры авансовых пла­тежей (при их наличии), соглашение о задатке (см.: ст. 381 ГК РФ).

Помесячная оплата применяется чаще всего в тех случаях, когда оказываемая юридическая помощь материального результата не ос­тавляет. Поэтому при такой форме оплаты, как правило, акт о вы­полненной работе сторонами не составляется.

При оплате за определенный объем выполненной работы или при почасовой оплате чаще всего выделяются стадии сдачи и приемки, сторонами составляются акты сдачи-приемки работ (услуг) или отче­ты об объеме оказанной юридической помощи.

К услугам по оказанию юридической помощи могут применять­ся только общие сроки обнаружения недостатков, но не гарантий­ные сроки, т.к. их потребительские свойства ценны, как правило, на данный момент и в конкретной ситуации.

 

 

ЛИТЕРАТУРА:

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Рос­сийской Федерации» 2002 г.//Российская газета.5 июня 2002 г.

Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федера­ции (постатейный)/Под общей ред. О.Н. Садикова. М., 1998 г.

Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей/Под общей ред. М.И. Брагинского. М., 1996 г.

Мирзоев Г. Б. Правовое регулирование предпринимательства в Российс­кой Федерации. М., 1995.

[1] См.: Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.). Издание НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокура­туре РФ. М., 2000.

[2] См.: Выступление Президента Российской Федерации В.Путина на коллегии Генеральной прокуратуры РФ 11.02.02.

[3] Нравственным началам профессии посвящена отдельная тема (тема X).

[4] См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Ст. 33.

[5] Многие данные такого рода можно почерпнуть из исследований деятельности адвокатуры ряда авторов. См.: Бойков А.Д. «Проблемы эффективности судебной защиты». Автореферат докторской диссертации. М., 1974; «Пути повышения эф­фективности деятельности защитника». М., 1972; гл. «Эффективность деятельности адвоката-защитника по предотвращению и исправлению судебных ошибок» в мо­нографии «Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок». М., 1975. Том II, и др. Критические данные о деятельности советской адвокатуры содержатся и в публикациях таких авторов, как Киселев А.Я., Шафир Г.М., Сар-кисянц Г.П., Розенберг М.А. и др.

 

[6] Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. М., 1997. С. 273.

[7] Аббревиатура расшифровывается адвокатами как «максимальное использова­ние клиента сверх таксы».

[8] См.: Уголовная защита бедных в Нью-Йорке. 1987. С.400

[9] У авторов вызывает сомнение правильность терминологии, использованной при документальном оформлении достигнутых договоренностей адвокатских объе­динений об организации внутренних взаимоотношений. Меморандум — это вруча­емый представителю другой страны дипломатический документ с изложением взгля­дов правительства на какой-то вопрос (см.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. М, С. 348). Иное, практически идентичное толкование термина «меморандум» (от латинского memorandum — что надо помнить) дает Юридическая энциклопедия — это дипломатический документ, детально излагающий существо вопросов, являю­щихся предметом дипломатической переписки; используется также в значении: докладная записка, служебная справка по какому-либо вопросу, письмо с напоми­нанием о чем-либо и т.п. Не подходит к указанному случаю и термин «меморандум компании» (от английского memorial order), обозначающий учетный документ, вырабатываемый учредителями акционерного общества в Англии и США. Мемо­рандум компании регулирует внешние отношения компании, ее наименование, место нахождения органа управления, размер номинального капитала, размер пая. Обязательным является указание на то, что участники компании несут ограничен­ную ответственность. Внутренние отношения компании регулируются внутренним регламентом (см.: Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., Юринформцентр, 1997. С.241).

[10] С вступлением в силу Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» приводимые ниже положения частично поте­ряли актуальность.

[11] Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. №11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова».

 

[12] Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая. М., 1966. С. 477.

[13] Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 35—36.

[14] См.: Гольдинер В.Д. Об этике в деятельности адвоката. // Советское государ­ство и право, 1965. № 10. С. 95-101.

[15] Ничипоренко О. «Суд удаляется на совещание». Российская газета.25 октября 2000 г.

[16] Андриевский С.А. Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах XIX века. Тула. Автограф, 1997. С.6

[17] На момент подготовки данного пособия в Государственной Думе Федерально­го Собрания РФ прошли второе чтение проекты Гражданского процессуального кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ. Авторы обращают внима­ние читателей на то, что принятие данных законопроектов внесет существенные изменения в предлагаемый вашему вниманию материал и на необходимость обра­титься к данным нормативным актам в случае их принятия.

 

[18] Об этом же говорит Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адво­катуре в РФ» (п.2 ст.25): адвокат выступает в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве на основании договора поручения.

 

[19] Вопросы апелляционного обжалования решений мировых судей рассматрива­ется ниже.

[20] Ст.36 АПК — «1. Иск к ответчику, место нахождения или место жительства которого неизвестно, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахож­дения его имущества либо по его последнему известному месту нахождения или месту жительства в Российской Федерации.

2. Иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по месту на­хождения или месту жительства одного из ответчиков.

3. Иск к ответчику, находящемуся или проживающему на территории иностран­ного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения на территории Российской Федерации имущества ответчика.

4. Иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения, может быть предъявлен также в арбитражный суд по месту исполнения договора.

5. Иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, пред­ставительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства.

6. Иски о возмещении убытков, причиненных столкновением судов, взыскании вознаграждения за оказание помощи и спасание на море могут предъявляться в арбитражный суд по месту нахождения судна ответчика или порта приписки судна ответчика либо по месту причинения убытков.

7. Выбор между арбитражными судами, которым согласно настоящей статье под­судно дело, принадлежит истцу».

[21] ст.37 АПК - Подсудность, установленная статьями АПК, может быть измене­на по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству.

[22] ст.38 АПК — «1. Иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения этого имущества.

2. Иски о правах на морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты предъявляются в арбитражный суд по месту их государствен­ной регистрации.

3. Иск к перевозчику, вытекающий из договора перевозки грузов, пассажиров и их багажа, в том числе в случае, если перевозчик является одним из ответчиков, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения перевозчика.

4. Заявление о признании должника банкротом подается в арбитражный суд по месту нахождения должника.

5. Заявление об установлении фактов, имеющих юридическое значение, подает­ся в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства заявителя, за исключением заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение для возникновения, изменения или прекращения прав на недвижимое имуще­ство, которое подается в суд по месту нахождения недвижимого имущества.

6. Заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного при­става - исполнителя подается в арбитражный суд по месту нахождения судебного пристава - исполнителя.

7. Заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства, подаются в арбитражный суд по месту государственной регистрации на территории Российской Федерации организации - ответчика.

Заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства и не имеющими государственной регистрации на территории Российской Федера­ции, подаются в Арбитражный суд Московской области.

8. Заявления об оспаривании решения третейского суда и о выдаче исполнитель­ного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подаются в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого приня­то решение третейского суда.

9. Заявление о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений подается стороной, в пользу которой состоялось решение иностранного суда, в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника.

10. Встречный иск независимо от его подсудности предъявляется в арбитражный суд по месту рассмотрения первоначального иска*.

 

[23] п.2 ст.39 - «Арбитражный суд передает дело на рассмотрение другого арбитраж­ного суда того же уровня в случае, если:

1) ответчик, место нахождения или место жительства которого не было извест­но ранее, заявит ходатайство о передаче дела в арбитражный суд по месту его нахождения или месту жительства;

2) обе стороны заявили ходатайство о рассмотрении дела по месту нахождения большинства доказательств;

3) при рассмотрении дела в суде выяснилось, что оно было принято к произ­водству с нарушением правил подсудности;

4) одной из сторон в споре является тот же арбитражный суд;

5) после отвода одного или нескольких судей либо по другим причинам невоз­можно сформировать состав суда для рассмотрения данного дела».

[24] Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рас­смотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица; всту­пившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, об обстоятельствах,, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле; вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

 

[25] При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам по­вторно рассматривает дело

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляцион­ной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апел­ляционной жалобы принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелля­ционной инстанции по существу.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, про­ведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и ве­щественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отка­зать, в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбит­ражным судом апелляционной инстанции.

В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обо­снованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвую­щие в деле, не заявят возражений.

Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбит­ражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции

Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным су­дом апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелля­ционной инстанции вправе:

1) оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения,

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

3) отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части.

 

[26] Глава 36 АПК РФ, посвященная производству по пересмотру судебных актов в порядке надзора, вступает в силу с 01 января 2003 года – прим. авт.

[27] Административные процессуальные кодексы приняты в ряде стран. В отечествен­ной юридической литературе этот вопрос обсуждается.

 

[28] Федеральный закон №26-ФЗ от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод». Российская газета. 23 марта 2001.

[29] Европейская конвенция о правах человека и основных свободах была принята Советом Европы 4 ноября 1950 г. и вступила в силу 3 сентября 1953 г. Россия принята в Совет Европы 28 февраля 1996 г. Европейская конвенция ратифицирова­на Российской Федерацией 30 марта 1998 г. и вступила в силу с 5 мая 1998 г.

[30] Федеральный закон от 30 марта 1998 г. №54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней».

 

[31] Эльзас расположен на границе с Германией. От здания Европейского Суда до границы всего несколько километров. До границы со Швейцарией примерно 70 км.

 

[32] Законодатель не определил наименование руководителя, возглавляющего кол­легию адвокатов, отнеся вопрос о порядке управления коллегией адвокатов к усмотрению учредителей (п.п.5 п.5 ст.22 Закона). Для удобства изложения в даль­нейшем руководитель коллегии адвокатов нами будет называться председатель. — Примеч. авт.