Реклама направлена на продвижение на рынке объекта рекламирования.

Последние два признака можно проиллюстрировать следующим актуальным примером, изложенным в письме ФАС РФ от 29.07.2010 N АЦ/24295 "О ценовой информации, размещенной на сайте компании". По мнению специалистов ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, оказываемых услугах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (услуг), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров, порядке его использования (применения), технических и иных характеристиках, а также ценах на такой товар (услуги). На такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются. Вместе с тем в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций (например, в виде всплывающего баннера), такая информация может быть признана рекламой.

Можно привести еще один пример, когда на распространение промоматериалов не будет распространяться Закон о рекламе: нанесение логотипов или товарных знаков на сувенирную продукцию, одежду осуществляется в рекламных целях, вместе с тем данная продукция может быть также использована и самим юридическим лицом (его сотрудниками) для собственных нужд при организации работы предприятия, непосредственном осуществлении своей деятельности. В таком случае информация, нанесенная на такую продукцию, не будет рассматриваться в качестве рекламы и на нее не будут распространяться требования Закона о рекламе (письмо ФАС России от 30.10.2006 N АК/18658 "О рекламной продукции").

 

Product placement

 

Интересной проблемой, которая актуальна или может стать актуальной для многих крупных рекламодателей, является проблема product placement - размещение информации об объекте рекламирования в каких-либо произведениях, например в кинофильмах, телепрограммах, литературных произведениях.

Согласно п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. По мнению ФАС России, органично интегрированной в то или иное произведение можно признать информацию о товаре или лице, которая является составной частью общего сюжета произведения и выступает в качестве дополнительной характеристики героя или созданной ситуации. При этом такие товар или организация не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении, не нарушают сюжета и не могут быть изъяты из него без ущерба для целостного восприятия произведения.

Так, по мнению ФАС России, могут быть признаны органично интегрированными в видеопроизведение изображения товаров, которые приобретают или используют герои произведения в сюжетом обоснованной ситуации (например, потребление пива в баре, ресторане, без акцентирования внимания зрителей на наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является естественным фоном сценического действия). В случае если информация о товаре или лице не воспринимается как составная часть общего сюжета произведения (отдельной его части), выходит за рамки общего содержания теле-, радиопередачи или теле-, радиопрограммы, при этом такие товар или лицо представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, то такая информация может признаваться неорганично интегрированной в указанное произведение (письмо ФАС России от 25.05.2011 N АК/20129).

Если размещение товара в кадре обусловлено общим ходом развития сюжета, то рекламным оно не считается. Однако как быть, если товар размещен специально и на него обращается внимание зрителя? Для того чтобы дать правовую оценку такому явлению, как product placement, следует ответить на ряд вопросов.

1. Является ли product placement скрытой рекламой и, как следствие, ненадлежащей? Согласно ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе не допускается использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции распространения скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Однако административная практика исходит из того, что product placement не следует считать скрытой рекламой.

2. Product placement, "неорганично интегрированный" в произведение - это реклама, на которую должен распространяться Закон о рекламе: во-первых, product placement должен быть включен в общий объем рекламы, размещенной в данном телеканале или издании (например, согласно ст. 14 количество рекламы в эфире телеканала не должно превышать 9 минут в течение часа), реклама должна соответствовать общим и специальным требованиям закона (например, реклама алкогольной продукции не допускается в эфире телеканалов, а реклама безрецептурных лекарственных средств должна сопровождаться соответствующим предупреждением).

В апреле 2010 года Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан, рассматривая дело о демонстрации игровой приставки Nintendo в реалити-шоу "Дом-2", подтвердило, что product placement в телеэфире - обычная реклама и ее продолжительность должна учитываться в разрешенных законом девяти минутах в час. В результате было возбуждено административное дело в отношении ОАО "ТНТ-Телесеть", по которому было принято решение наложить на компанию штраф в 200 тыс. рублей. Это было первым делом антимонопольных органов в отношении product placement на российском ТВ. Точных данных по объему рынка product placement в России нет. Однако ТНТ раскрыл, что только в "Доме-2" за 2008 год заработал на этой услуге 8 млн. долл.

Вышеназванное административное дело послужило поводом для упорядочения политики некоторых телевизионных каналов по отношению к product placement. Холдинг СТС-Медиа в своих письмах рекламным агентствам сообщил об ограничении числа спонсоров на одну серию (не более двух специальных сцен с product placement), запрета на рекламирование в сериалах лекарственных средств, БАДов и пива. Кроме того, product placement будет сопровождаться специальным титром о том, что рекламируемая кампания является спонсором сериала <1>.

--------------------------------

<1> http://www.business-gazeta.ru/article/26281

 

Зонтичные бренды. Суррогатная реклама

 

Еще одной интересной проблемой, имеющей многолетнюю историю, является проблема продвижения зонтичных брендов и так называемой "суррогатной рекламы".

Суррогатное рекламирование - это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар <1>.

--------------------------------

<1> http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30337.html#Art5

 

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе суррогатная реклама признается недобросовестной.

Специальные ограничительные (запретительные) требования к способу, времени и месту распространения рекламы установлены во многих нормах Закона о рекламе. К методу суррогатного рекламирования прибегают в тех случаях, когда реклама определенного товара запрещена каким-либо способом, в каком-либо месте или в какое-либо время. В этом случае рекламируемый товар, на способ, время и место размещения рекламы которого законодательство о рекламе не устанавливает запретов, наделяется наименованием, упаковкой и иными средствами индивидуализации, тождественными или сходными до степени смешения со средствами индивидуализации запрещенного к рекламированию товара.

Известно, что различные производители используют для индивидуализации своих товаров зонтичные бренды и при их продвижении может сложиться риск предъявления обвинения в недобросовестной "суррогатной рекламе".

Проблема рекламирования "зонтичных брендов" возникла еще в 1996 году, когда с 1 января в соответствии со ст. 33 Закона о рекламе 1995 года реклама алкогольных напитков в эфире телеканалов стала запрещена. Однако некоторые товаропроизводители принялись, используя различные уловки, прямо или косвенно рекламировать свою алкогольную продукцию на ТВ, несмотря на противодействие уполномоченных государственных органов. В споре производителей алкогольной продукции и антимонопольного ведомства можно условно выделить следующие этапы.

1. После запрета на телерекламу алкогольных напитков в 1996 году заинтересованные лица стали "использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров, в том числе путем рекламы "торговых марок", товарных знаков, "брендов" известных ранее наименований алкогольных напитков и табачных изделий. Распространялось мнение, что если на телевидении нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу соответствующей марки" <1> или организации-производителя. Однако представители федерального антимонопольного органа и многие доктринальные исследователи посчитали иначе, указав, что "...такую рекламу следует признавать скрытой рекламой алкогольной продукции, так как именно это является ее целью" <2>. Исследователями описаны примеры запрещения ненадлежащей рекламы алкогольных напитков в телеэфире, которые теперь уже можно назвать хрестоматийными. Так, были запрещены рекламные кампании товарных знаков "Довгань", "Кремлевская", "Белый орел" и других <3>.

--------------------------------

<1> Правовое регулирование рекламной деятельности: комментарии и законодательство. М.: Спарк, 2001. С. 39.

<2> Вольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе". М.: Фонд "Правовая культура", 1998. С. 63.

<3> См., например: Правовое регулирование рекламной деятельности: комментарии и законодательство. М.: Спарк, 2001. С. 38 - 42; Вольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе". М.: Фонд "Правовая культура", 1998. С. 65 - 66.

 

2. После неудачных попыток производителей алкогольной продукции рекламировать свой товар наступил этап относительного затишья, в течение нескольких лет реклама алкоголя крепостью не более 15 процентов размещалась в основном с помощью законных средств; производители же крепкого алкоголя шли на менее заметные нарушения, чем распространение рекламы в эфире телеканалов. Реклама крепкого алкоголя размещалась, например, на средствах наружной рекламы и в периодических изданиях.

3. В начале 2000-х годов некоторые производители алкогольной продукции приступили к выпуску и рекламированию так называемых вспомогательных товаров, таких как конфеты, растворимый кофе, питьевая вода, маринованный перец и т.п.

В данном случае фактически осуществляется распространение рекламы так называемых "зонтичных брендов", т.е. товарных знаков, тождественных или сходных, зарегистрированных по различным классам Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) и призванных индивидуализировать разнородные товары и услуги.

В прессе и в сети Интернет появились даже статьи с описанием нехитрых схем, позволяющих с большей степенью вероятности убедить представителей антимонопольной службы в том, что размещается реклама товара, не имеющего отношения к алкогольной продукции. Например, реклама, содержащая элементы, сходные со средствами индивидуализации алкогольной продукции, размещается от имени хозяйствующего субъекта, никогда не имевшего никакого отношения к производству алкогольных напитков. Рекламодатель производит и реализует товары, которые можно рекламировать без ограничений, и имеет титульное право использовать знак, зарегистрированный по позиции МКТУ, соответствующей этому товару <1>. В такой ситуации возможно, во-первых, убедить СМИ в том, что данная реклама запрещенной не является, и начать рекламную кампанию, во-вторых, избежать наложения санкций на самих производителей алкогольной продукции <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Долгошеева Е., Дицман Н. "Смирновъ" пишет книги // Ведомости. 22.10.2004. URL: http://www.outdoor.ru/index.php?id=4177&sku=m8761237927.

<2> См., например: Олейник Ж. Компания "Ять" превратит воду в водку // RBC-Daily. URL: http://www.sostav.ru/screen/5/news/20.04.2004/26.html.

 

В качестве доказательства того факта, что реклама зонтичного бренда имеет целью привлечь внимание потребителя именно к товару, рекламировать который соответствующим образом запрещено, ФАС были использованы результаты социологических опросов и фокус-групп <1>. Применив данный метод, ФАС доказала, например, что под видом воды "Ять" рекламируется одноименная водка. Таким же образом были запрещены некоторые рекламные кампании товарного знака Nemiroff, конфет "Флагман" и другие <2>.

--------------------------------

<1> Соболев С. За гранью // Индустрия рекламы. 2004. N 4. С. 10.

<2> ФАС признала рекламу воды "Ять" замаскированной рекламной одноименной водки // AK&M. 2005. 11 марта. URL: http://www.sostav.ru/news/2005/03/11/17.

 

ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по следующим критериям:

1) по каким классам МКТУ зарегистрирован демонстрируемый товарный знак, относится ли он к такому товару, как алкогольные напитки;

2) какую деятельность осуществляет рекламодатель;

3) если в рекламе безалкогольного напитка изображается его тара, то сходна ли она с тарой соответствующего алкогольного продукта (для того чтобы реклама была признана надлежащей, ответ должен быть отрицательным);

4) присутствует ли рекламируемый товар в розничной сети в свободном доступе в достаточном для потребителя объеме.

Это далеко не полный перечень вопросов, на которые отвечают специалисты ФАС при рассмотрении дел соответствующей категории, но если реклама не удовлетворяет этим требованиям, то она с большой степенью вероятности будет признана ненадлежащей.

В результате в Законе о рекламе установлен запрет на "суррогатную рекламу". Однако владельцы "зонтичных брендов" получили исключение, сформулированное в ч. 4 ст. 2, где установлено, что если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого установлены специальные требования и ограничения, то такая реклама не считается недобросовестной.

 

Сравнение товаров в рекламе

 

Часто используется в маркетинговой практике сравнение продвигаемого товара с товаром конкурента. Согласно части 2 ст. 5 Закона о рекламе такая реклама допустима, если она не содержит "некорректных сравнений".

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе" рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

То есть сравнение должно быть выполнено с использованием достоверной, актуальной, сопоставимой и полной информации, а также выраженной в этичной форме. Такие выражения (встречавшиеся автору в практике) в отношении конкурента, как "эти, с позволения сказать, мастера" или в отношении товара (минеральной воды), производимой конкурентом, как "хорошая вода, но все же водопроводная", даже если являются истинными, недопустимы, т.к. не соответствуют нормам этичного общения.

Согласно п. 29 цитируемого Постановления Пленума ВАС РФ "информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение".

Реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной. В связи с этим принято подобные утверждения сопровождать ссылкой на результат соответствующих исследований и источник данных.

В абсолютном большинстве случаев сравнение в рекламе производится не с конкретным товаром конкурента, а с неким обезличенным товаром, например "дорогим стиральным порошком" (что, кстати, не мешает производителю "дорогого стирального порошка" предъявить претензию, т.к. любой конкурент, работающий в более высоком ценовом сегменте, должен быть признан заинтересованным лицом). Это связано с невозможностью использовать без разрешения товарные знаки, принадлежащие конкурентам. Есть ограниченные сегменты, например фармацевтический рынок, где в подходящих случаях (это, как правило, печатные рекламные материалы для врачей) делается сравнение между, например, новым препаратом и препаратом конкурента прошлого поколения, с указанием данных клинических исследований, сравнительных таблиц и, естественно, названий. Но, как правило, это делают все участники рынка, и в случае предъявления соответствующих претензий в ответ следует аналогичная претензия, делающая дальнейшее разбирательство бессмысленным.

 

§ 3. PR-активность: <1> правовые риски

 

--------------------------------

<1> PR - Public relations (англ.) - связи с общественностью.

 

Взаимодействие со СМИ

 

Как и в случае с рекламным процессом, процесс информационного взаимодействия фирмы со СМИ (средствами массовой информации) и общественностью не следует выпускать из-под контроля: если компания достигла соответствующего уровня, целесообразно нанять PR-менеджера, ответственного за общение со СМИ, и принять локальный нормативный акт, основные положения которого сводятся к следующему:

- вся официальная информация о деятельности компании должна исходить от специалиста по связям с общественностью;

- информация должна быть достоверной и этичной, соответствующей действующему законодательству;

- специалист по связям с общественностью должен обеспечивать соблюдение договорных обязательств компании в части раскрытия информации о сотрудничестве с другими компаниями;

- сотрудники не должны общаться со СМИ, делать какие-либо публикации без согласования со специалистом по связям с общественностью, при общении в сети Интернет давать только достоверную и корректную информацию о компании, но отмечать, что они излагают свою точку зрения, не являющуюся официальной позицией компании.

Правовое регулирование связей с общественностью основывается прежде всего на положениях Конституции РФ о свободе слова, идеологическом разнообразии, чести и достоинстве личности, а также праве на доступ к информации и ряде других положений. Важнейшим законом в сфере PR является Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее "Закон о СМИ"). Применительно к связям с общественностью особое значение имеет глава IV Закона о СМИ, регламентирующая отношения средств массовой информации с гражданами и организациями. Следует назвать также Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Также для PR деятельности важна нормативная база, связанная с правовой защитой чести, достоинства и деловой репутации, поскольку нарушения в данной сфере являются одной из актуальных проблем в сфере деятельности средств массовой информации. В данной сфере необходимо руководствоваться прежде всего статьей 152 Гражданского кодекса РФ, а также Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации", а также информационным письмом Президиума ВАС РФ от 23.09.1999 N 46 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой деловой репутации".

 

Соотношение PR и рекламы

 

Одной из основных проблем в регулировании связей с общественностью является то, что если информация, распространяемая в рамках PR-деятельности, имеет признаки рекламы, то такая информация подпадает под действие ФЗ "О рекламе" с соответствующими последствиями.

К примеру, Федеральная антимонопольная служба России в решении от 22 ноября 2012 года по делу N РЦ.08.12.58 признала рекламным материалом заметку о лекарственном средстве, распространенную в популярном журнале, предназначенном для широкой публики. Проблемное сообщение было опубликовано под видом авторской публикации, однако было признано ненадлежащей рекламой, нарушающей ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе, запрещающей продвигать лекарственные препараты, выписываемые по рецепту, среди лиц, не являющихся медицинскими или фармацевтическими работниками.

К участию в деле был привлечен эксклюзивный дистрибьютор лекарства, упомянутого в заметке, однако договорная связь между ним и издательством установлена не была. Как следовало из объяснений представителя дистрибьютора, он не определял тему для публикации, содержание информации, и не заказывал саму публикацию, следовательно, не являлся рекламодателем. Комиссия, рассматривавшая дело, приняла эти аргументы за отсутствием доказательств обратного.

В свое оправдание учредитель и издатель журнала приводили доводы о том, что заметка является аналитическим материалом, носит информационный характер и, следовательно, подпадает под соответствующее исключение, названное в ст. 2 Закона о рекламе.

Тем не менее данный довод был отвергнут, поскольку комиссия ФАС России усмотрела все признаки рекламы в проблемной публикации, признала журнал рекламораспространителем (и рекламодателем одновременно, за неимением заказчика публикации) и наложила на издательство штраф в размере ста десяти тысяч рублей по ст. 14.3 КоАП РФ.

Результаты рассмотрения данного административного дела подтверждают тезис о том, что PR-деятельность должна преследовать цель информирования о компании и создания ее положительного образа в глазах общественности, а не убеждать потребителя купить тот или иной товар. В ином случае публикация или иной распространенный информационный материал будет признан рекламой и оценен с точки зрения соответствия Закону о рекламе.