Правовое регулирование и правовые риски

 

Есть только один-единственный способ

найти решение ваших проблем в рекламе

- спросите вашего покупателя. Это -

истина в последней инстанции.

 

Клод Хопкинс

 

§ 1. Размещение рекламы:

правовое регулирование и правовые риски

 

Регулирование рекламной деятельности в компании

 

Размещение и распространение рекламы урегулировано Федеральным законом от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - "Закон о рекламе") и рядом других законов, которые предусматривают различные требования к содержанию и порядку доведения информации до сведения потребителей.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Для того чтобы выпускаемая компанией информация о товарах, работах, услугах соответствовала предъявляемым к ней законом требованиям и корпоративным стандартам, целесообразно принять локальный нормативный акт, который установит обязательную процедуру одобрения рекламно-информационных материалов и мероприятий по продвижению продукции:

- бренд-менеджером и руководителем маркетингового отдела;

- сотрудником юридического отдела;

- специалистом по государственной регистрации рекламируемой продукции (он поможет установить, соответствует ли реклама официальной информации о правилах использования товара);

- PR-менеджером (он проверяет правильность соблюдения элементов корпоративного стиля);

- другими сотрудниками, чей профессиональный взгляд нужен или полезен для обеспечения выпуска корректной рекламы.

Локальный нормативный акт должен быть доведен до сведения всех вовлеченных сотрудников, процедура одобрения рекламно-информационных материалов должна быть обязательной, за выпуск неодобренных материалов должны следовать меры дисциплинарной ответственности. Это позволит избежать выпуска и распространения от имени компании рекламы, не соответствующей требованиям законодательства, корпоративным стандартам, и, как следствие, не приносящей ожидаемого компанией эффекта.

Размещенная реклама (а именно макеты рекламных материалов - контролирующие органы интересуются содержанием распространенной информации, а отнюдь не носителями), а также договоры на производство и размещение рекламы должны храниться в организации в течение года после окончания размещения или окончания действия договора, согласно которому она размещалась (ст. 12 Закона о рекламе). Нарушение этого срока влечет ответственность по ст. 19.31 КоАП в виде налагаемого на должностных лиц штрафа в размере от двух тысяч до десяти тысяч рублей, на юридических лиц - от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

 

Риски, связанные с размещением ненадлежащей рекламы

 

Значимым практическим вопросом является вопрос: каковы правовые последствия размещения ненадлежащей рекламы? Информация, имеющая признаки несоответствия действующему законодательству, создает проблемы задолго до привлечения нарушителя к ответственности.

Во-первых, в процессе утверждения того или иного рекламного материала может возникнуть противостояние между бренд-менеджером, настаивающим на более рискованных приемах продвижения товара, с одной стороны, и ответственным сотрудником юридического подразделения - с другой. Это может вызвать некоторую задержку соответствующего бизнес-процесса, эскалацию дискуссии на следующий уровень и дополнительную потерю времени и ресурсов.

Во-вторых, уже после утверждения рекламного материала внутри организации возможны проблемы на стадии согласования со СМИ, которое выступит в качестве рекламораспространителя. Дело в том, что юрисконсульты телеканалов и радиостанций, стремясь в первую очередь защитить своего работодателя, придерживаются довольно консервативного подхода в оценке предоставленных для размещения рекламных материалов и могут не поддержать излишне острых решений маркетологов заказчика. Как правило, в каждом договоре на размещение рекламы есть положение о том, что если, по мнению рекламораспространителя, предоставленный материал содержит риск нарушения действующего законодательства, то СМИ имеют право потребовать его замены или внесения в него изменений, либо отказаться от размещения, причем без возврата аванса и компенсации убытков. Пользуясь этим правом, СМИ имеют возможность требовать корректировки содержания рекламы, и, кроме того, запросить письменное подтверждение различных фактов, связанных с содержанием рекламной информации, на что заказчику потребуются дополнительные время и ресурсы. Также на основании статьи 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Обычной практикой является предоставление писем о том, что рекламодатель возместит своему подрядчику убытки, связанные с выплатой административных штрафов, наложенных уполномоченными государственными органами.

Негативные последствия при размещении ненадлежащей рекламы могут наступить, если из Федеральной антимонопольной службы рекламораспространителю поступит запрос о предоставлении информации и документов, связанных с данной кампанией. СМИ, вовлеченные в размещение рекламы, моментально заявляют клиенту о своем намерении в одностороннем порядке остановить размещение (право на такое действие в подобных случаях тоже обычно предусмотрено договорами без обязанности возврата денежных средств). Планируя "острую" рекламную кампанию, следует предвосхитить данный момент и удостовериться, что ответственные сотрудники знают способы, как справиться с такой ситуацией, чтобы довести запланированное размещение до конца. Например, необходимо предварительно опросить ответственных сотрудников собственной организации о том, какие именно меры они готовы принять, чтобы предотвратить срыв (остановку) рекламной кампании.

Следующее последствие - это выдача антимонопольным органом предписания о прекращении распространения ненадлежащей информации и возбуждение административного производства с последующим привлечением к ответственности. Предписание о прекращении размещения и распространения незаконной рекламы повлечет необходимость вносить изменения в соответствующие рекламные носители - видеоролики, радиоролики, макеты, или даже разрабатывать их заново, что влечет дополнительные затраты применительно к следующей рекламной кампании.

Помимо затрат на изготовление новой рекламы, следует учесть размер имущественной ответственности. В Кодексе об административных правонарушениях есть несколько статей, предусматривающих ответственность за различные нарушения в рекламной сфере. Общий состав содержится в ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 данной статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ повышенная ответственность установлена за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок (на юридических лиц может быть наложен штраф от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей, на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей).

Ст. 14.3.1 КоАП РФ устанавливает ответственность за спонсорство табака, за стимулирование продажи табака, табачной продукции или табачных изделий и (или) потребления табака либо рекламу табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей, ст. 14.37 - за нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции, ст. 14.38 - за размещение рекламы на дорожных знаках и ненадлежащее размещение рекламы на транспортных средствах.

Согласно ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе). Помимо всего вышеназванного, следует отметить, что Федеральная антимонопольная служба России на своем сайте в сети Интернет (www.fas.gov.ru) публикует информацию о нарушении законодательства о рекламе и соответствующей административной практике. Упоминание на этом ресурсе фирмы в качестве нарушителя рекламного законодательства, несомненно, негативно влияет на ее деловую репутацию.

Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей (п. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ).

Говоря об ответственности за размещение ненадлежащей рекламы, следует отметить, что ответственность за нарушение законодательства о рекламе может быть дифференцированной для разных субъектов рекламной деятельности. Части 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе определяют, кто из субъектов рекламной деятельности несет ответственность за то или иное нарушение законодательства. Производитель рекламы в абсолютном большинстве случаев не несет ответственность, т.к. нарушение обычно совершается без его вины. За некоторые нарушения несут ответственность и заказчик, и распространитель рекламы, как, например, за распространение ненадлежащей информации о лекарственных препаратах или биологически активных добавках.

 

§ 2. Актуальные проблемы в сфере

регулирования рекламной деятельности

 

Признаки рекламы

 

Классической проблемой является отграничение рекламы от нерекламной информации.

Законодатель рассматривает рекламу как информацию о каком-либо объекте, удовлетворяющую четырем признакам. Можно выделить следующие признаки рекламы.

1. Реклама - это распространенная информация об объекте рекламирования. Рекламой могут считаться только такие сведения, которые доведены до потребителя.

2. Реклама предназначена для неопределенного круга лиц. Данный признак может быть истолкован по-разному. Согласно позиции ФАС России - под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена" (письмо ФАС России от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624). То есть сообщение с предложением приобрести товар, направленное методом прямой рассылки конкретным лицам, указанным в каждом из сообщений, не является рекламой, т.к. рекламодатель явно выразил свое намерение продвинуть или продать товар конкретному лицу.

Отсутствие в сообщении указания на адресата, для которого оно предназначено, указывает на наличие признака неопределенного круга лиц.

Из этого можно сделать вывод, подтвержденный практикой, что любые спам-сообщения являются ненадлежащей рекламой: для того, чтобы иметь возможность законно направить рекламное сообщение получателю по сетям электросвязи (мобильная связь, стационарная телефонная связь, электронная почта), необходимо предварительно получить его согласие.