В материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о наличии у ответчика права преждепользования в соответствии со статьей 12 Патентного закона Российской Федерации.

Кассационная инстанция считает несостоятельным довод подателя жалобы о том, что из письма от 10.01.2008 компании "Франц Хаас Вафель-унд Кексанлаген Индустрии Гмбх" - изготовителя оборудования, поставленного ЗАО "Ландрин" по договору от 14.05.2005, следует, что линия для производства вафельных шариков с опорной поверхностью и кремовой начинкой произведена по технологическому чертежу, разработанному Т.И.П. В данном письме компания сообщает, что в 2004 г. произвела, доставила и установила вафельную линию для производства вафельных шариков с опорной поверхностью и кремовой начинкой для фирмы "Черногорский пищекомбинат", владельцем которой является Т.И.П. В письмах от 06.09.2007 и от 28.05.2008 компания указала, что технологическая линия, поставленная ЗАО "Ландрин" по контракту от 14.05.2005 N 4828А4 итальянской фирмой OPM SpA для производства кондитерских изделий, содержащих полые вафельные формы, состоящие из двух частей, одна из которых имеет форму полусферы, а другая чашеобразную форму с плоским дном, относится к стандартному оборудованию, производимому компанией; конструкция таких вафельных изделий была разработана сотрудниками компании в рамках выполнения служебных обязанностей и поставлена в 10 стран мира с 1970 г.

При таком положении суды обеих инстанций правомерно отказали в удовлетворении иска.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.03.2008 и Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2008 по делу N А56-45085/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Т.И.П. - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 N 09АП-5509/2011-ГК по делу N А40-49950/08-51-489.

Истец является обладателем исключительного права на изобретение "Раствор для инъекций на основе буторфанола, обладающий анальгетическим действием" по патенту Российской Федерации N 2312662 с приоритетом от 10.05.2006.

Решением от 21.01.2011 Арбитражный суд г. Москвы запретил ответчику изготовлять, предлагать к продаже, продавать и иным способом вводить в гражданский оборот раствор для инъекций на основе буторфанола в объеме, превышающем 72000 ампул препарата буторфанола тартрата раствора для инъекций 2 мг/мл в день; в удовлетворении остальной части иска отказано; с ответчика в пользу истца взыскано 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Заявитель считает, что объем использования тождественного решения (объем права преждепользования) ответчиком в отношении патента на изобретение N 2312662 с приоритетом от 10.05.2006 составляет 850 ампул лекарственного препарата буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл в день.

В 2005 г. независимо от авторов изобретения по патенту N 2312662 ответчиком было разработано тождественное решение и подготовлены документы для регистрации и выпуска лекарственного средства "Буторфанола тартрат раствор для инъекций 2 мг/мл", а именно:

- 31.08.2005 издан приказ N 113/ОКК о начале выполнения работ, связанных с регистрацией лекарственного средства "Буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл" с 01.09.2005, утвержден план-график выполнения работ для регистрации лекарственного средства "Буторфанола тартрат раствор для инъекций 2 мг/мл";

- 09.10.2005 утверждена лабораторная пропись получения "Буторфанола тартрат раствор для инъекций 2 мг/мл";

- в ноябре 2005 г. наработано 5 партий образцов лекарственного средства "Буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл";

- с 15.12.2005 по 18.07.2006 проведены испытания лекарственного средства "Буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл" (серии 011105, 021105 и 031105);

- в соответствии с товарной накладной от 17.05.2007 N Б-4964 и от 03.12.2007 N Б-7376 и в соответствии с договором поставки от 11.10.2006 N БФ-154/6 ответчиком получено 2000 грамм субстанции буторфанола тартрат.

Кроме того, до даты регистрации патента и официального опубликования сведений об исключительных правах ОАО "Мосхимфармпрепараты" им. Н.А. Семашко" ответчиком в течение 2006 - 2007 гг. были проведены мероприятия по регистрации лекарственного средства "Буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл" в Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

15.08.2007 ответчик получил регистрационное удостоверение на лекарственный препарат "Буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл" N ЛСР-002174/07; 16.08.2007 утвержден пусковой регламент на производство препарата "Буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл".

Определяя объем преждепользования, суд первой инстанции, руководствуясь судебным экспертным заключением от 25.12.2010, установил, что у ответчика возникло право преждепользования на изобретение - раствор для инъекций на основе буторфанола в объеме не более 72000 ампул препарата буторфанола тартрата раствора для инъекций 2 мг/мл в день.

Таким образом, ответчик вправе производить и предлагать к продаже "Буторфанола тартрат раствор для внутривенного и внутримышечного введения 2 мг/мл" в соответствии со статьей 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации, но только в определенном выше объеме.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно принял решение о запрете ответчику изготовлять, предлагать к продаже, продавать и иным способом вводить в гражданский оборот раствор для инъекций на основе буторфанола в объеме, превышающем 72000 ампул препарата буторфанола тартрата раствора для инъекций 2 мг/мл в день, отказав в удовлетворении остальной части иска.

При таких обстоятельствах доводы истца об ином объеме права преждепользования ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению как необоснованные в соответствии со статей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и противоречащие выводам эксперта, изложенным в заключении от 25.12.2010 и справке ответчика от 09.09.2010 N 345. При этом ссылка истца на заключение экспертизы, проведенной ГОУ ВПО "Российский государственный институт интеллектуальной собственности", признается несостоятельной, поскольку данное экспертное заключение не содержит выводов относительно объемов использования изобретения по патенту N 2312662. Кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Московского округа не нашла оснований для отмены судебных решений (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.07.2011 N КГ-А40/7807-11-П по делу N А40-49950/08-51-489).