Salnikov V.V., Slastuhina P.V.

3rd year students of the Volgo-Vyatsky Institute (branch) of Moscow

State University of Law named after O.E. Kutafin (MSLA), Kirov

Annotation:

This article deals with the problem of the formation of agreement to refer entailing the recognition of arbitration agreements as not concluded due to defects in their wording, the practice of state and arbitration courts, the position of scientists on various aspects of this issue.

Key words: arbitration agreement, arbitration court, agreement to refer.

Возникающие между участниками гражданско-правовых отношений споры можно разрешать не только с помощью государственных судов, но и также посредством альтернативного судебного разбирательства, то есть через третейские суды. Согласно ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» [1] основанием для рассмотрения спора третейским судом является наличие заключенного арбитражного соглашения, которое может выражаться в форме арбитражной оговорки или арбитражного договора. Однако на практике возникают случаи, когда в силу некоторых причин такое соглашение не дает право на обращение в третейский суд ввиду признания его «патологическим».

Необходимо отметить, что впервые термин «патологическая оговорка» в 1974 году применил Фредерик Айземан, почетный Генеральный секретарь Международной Торговой Палаты, подразумевая под этим арбитражные соглашения или, в частности, арбитражные оговорки, которые содержат дефектный или дефектные элементы и создают препятствия арбитражному процессу [2]. Одни из дефектов могут приводить к недействительности оговорки. Также выделяют дефекты, ведущие к незаключенности арбитражной оговорки, которые и будут рассмотрены далее в связи с их наибольшей актуальностью.

Согласно ст. 7 ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» арбитражное соглашение представляет собой договор между сторонами о передаче возникших или возможных в будущем споров в арбитражный суд, а значит, при его составлении необходимо соблюдать общие положения о заключении договоров, установленные гражданским законодательством. В ст. 432 ГК РФ [3] закреплено, что договор считается заключенным, если сторонам достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Таким образом, если стороны не пришли к соглашению о существенных условиях договора, то данный договор следует признавать незаключенным. Аналогичную позицию высказал ВАС в информационном письме № 165 от 25 февраля 2014 г [4].

Исходя из того, что существенным условием арбитражного соглашения является его предмет, сторонам при заключении соглашения необходимо его определить, то есть указать какие споры подлежат передачи в арбитраж и определить конкретное арбитражное учреждение, в которое стороны намерены эти споры передать или указать на создаваемый в соответствие с арбитражным соглашением суд ad hoc. Если данные условия не соблюдены, соглашение может быть признано незаключенным.

В практике третейских и арбитражных судов имеется множество примеров признания арбитражных соглашений незаключенными в связи с неуказанием (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.01.03 № 86/2001-С1/02-Ф02-3818/02-С2) [5] или неверным указанием на третейский суд, которому стороны намерены передать на рассмотрение споры. Поэтому при заключении арбитражного соглашения данному моменту необходимо уделить особое внимание.

Стоит отметить, что, если стороны участвовали в конкретном третейском разбирательстве при наличии третейского соглашения, в котором не указано или неточно определено наименование третейского суда, не возражая против юрисдикции этого суда, компетенция соответствующего третейского суда признается обоснованной. Например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ [6] о международном торговом арбитраже также рассматривает арбитражную оговорку или арбитражное соглашение как заключенные, если стороны обменялись исковым заявлением и отзывом на исковое заявление, такая позиция поддерживается также российскими судами [7].

Достаточно часто возникают проблемы при определении третейского суда по внешнеторговым сделкам вызванные трудностями перевода. Это связано с тем, что в России под Арбитражным судом, как правило, понимается государственный суд, тогда как в большинстве зарубежных стран под арбитражным судом понимается именно третейский суд.

Таким образом, на практике могут возникнуть споры о заключенности оговорки при неточности перевода. Так, например, МКАС при ТПП РФ рассматривал дело № 217/2001 от 06.09.2002 [8], в котором ответчик указывал на отсутствие у третейского суда компетенции рассматривать спор в связи с тем, что в тексте арбитражной оговорки, составленном на русском языке, предусматривалось рассмотрение споров в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ. В англоязычной версии арбитражная оговорка относила рассмотрение споров в Arbitration court of Russia. При этом в договоре, составленном на русском и английском языках, указывалось, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу. Суд рассмотрев данное дело пришел к выводу, что арбитражное соглашение все-таки заключено.

Спорным также является вопрос о действительности арбитражного соглашения, в котором имеется лишь указание на регламент третейского суда. Так, согласно решению МКАС при ТПП РФ от 15 мая 2001 г. по делу № 54/2000 [9] был рассмотрен иск на основании арбитражной оговорки, предусматривающей передачу возникшего в связи с договором спора на рассмотрение третейского суда «в соответствии с Правилами Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации». Однако, существует и другая позиция. Так, ВАС РФ в определение 09.07.2012 № ВАС–8147/12 [10] признал, что указания на регламент недостаточно для установления компетенции МКАС РФ при ТПП РФ.

Некоторые проблемы в последующем определении арбитражной оговорки как заключенной может создать применение альтернативной арбитражной оговорки, под которой понимается установление нескольких вариантов третейских судов, на разрешение которых может быть передан возникший спор. Такой вид соглашения применяется в случае, когда стороны не могут достигнуть компромисса в выборе третейского суда.

Альтернативные арбитражные оговорки в свою очередь делятся на два вида: симметричные и ассиметричные. Можно считать, что при заключении применена симметричная арбитражная оговорка в случае, когда сторонам предоставляется возможность выбора между двумя и более арбитражными институтами, причем выбор возникает между институционным арбитражем или арбитражем ad hoc и государственным судом. При этом каждая сторона арбитражного соглашения имеет равные возможности на обращение за защитой. Под ассиметричным соглашением подразумевается право только одной стороны обратиться в государственный или третейский суд, в то время как другая сторона обязана обратиться за разрешением спора только в третейский суд. Чаще всего на практике применяется именно симметричная оговорка, так как она является более справедливой по отношению к обеим сторонам, но и здесь возникают некоторые негативные моменты. По сути альтернативные арбитражные оговорки предполагают арбитраж по принципу «first come, first serve basis», т.е. при возникновении спора сторона, предусмотревшая в альтернативной арбитражной оговорке возможность обратиться в более предпочтительный для нее арбитраж, должна успеть сделать это первой, поскольку иначе она может оказаться уже не истцом, а ответчиком в том арбитражном институте, истцом в котором она по каким-то причинам не хотела быть изначально [11]. Предъявление сторонами одновременно или почти одновременно исков в различные арбитражные институты в отношении одного и того же контракта по спору о том же предмете и на основании тех же обстоятельств может обернуться значительными тратами как времени, так и денежных средств в связи с возбуждением арбитражных разбирательств в двух юрисдикциях и последующей конкуренции между ними.

В случае незаключенности третейской оговорки наступают те же последствия, что и при ее недействительности, третейский суд должен признать отсутствие своей компетенции на рассмотрение спора, и в дальнейшем спор может быть передан на рассмотрение государственного суда.

Арбитражное соглашение является системообразующим элементом института третейского разбирательства и третейского процесса и является обязательной предпосылкой возникновения процессуальных правоотношений между субъектами третейского разбирательства, поэтому несомненно важным является правильное формулирование арбитражного соглашения, с учетом всех требований закона и воли сторон, для того, чтобы такое соглашение получило юридическую силу и способствовало справедливому разрешению возникающих конфликтов.

Примечания

1 Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // «Российская газета», № 297, 31.12.2015.

2 Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. –The Hague/Boston/London: Kluwer Law International, 1999. – P. 279.

3 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // «Российская газета», № 238-239, 08.12.1994.

4 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» // «Вестник ВАС РФ», № 4, апрель, 2014.

5 Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.01.03 № 86/2001-С1/02-Ф02-3818/02-С2 // URL http://arbitrage.spb.ru/jts/2003/4/sp_ts.html (Дата обращения 13.04.2017).

6 «Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже» (Принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985 на 18-ой сессии ЮНСИТРАЛ) // Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1985 год. Т. XVI.- Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1988. С. 601 - 612.

7 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24.11.1999 № 165пв99 // URL http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?base=ARB&n=79325&req=doc#0 (Дата обращения 13.04.2017).

8 Решение МКАС при ТПП РФ от 06.09.2002 № 217/2001 // URL http://ppt.ru/newstext.phtml?id=30506 (Дата обращения 13.04.2017).

9 Решение МКАС при ТПП РФ от 15 мая 2001 г. по делу № 54/2000 // URL http://www.resheniya-sudov.ru/2004/232622/ (Дата обращения 13.04.2017).

10 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2012 г. № ВАС-8147/12 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // URL http://base.garant.ru/55567638/#ixzz4e7x8PaZe (Дата обращения 13.04.2017).

11 Слипачук, Т. В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. статей. – М., 2007.