Дуализм права и дуализм частного права: зарубежный и российский опыт

Эта проблема не разрабатывалась в советской юридической литературе, так как отношение к ней в Советском Союзе вытекало из известных высказываний В. И. Ленина: «Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное».

Эта проблема обозначается в литературе еще как проблема дуализма. Существует два юридических явления: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права, под которым понимается деление частного права на гражданское и торговое.

В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юридических), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. К торговому праву относят: правовой статус торговых товариществ и обществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные и страховые отношения, морское право и право промышленной собственности. Иными словами, под торговлей в торгово-правовом смысле понимаются любые сделки по возмездной реализации товаров, работ, услуг. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, регулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (скажем, в Испании и Италии) или к изданию общих сборников нормативных актов.

Проблему разграничения публичного и частного права начнем с другого, гораздо более знаменитого, чем высказывание В. И. Ленина, изречения одного из римских юристов классического периода Ульпиана: Публичное право относится к положению римского государства, частное – к пользе отдельных лиц.

Из этого высказывания видно, что деление права на публичное и частное, (или гражданское) началось еще со времен римского права (jus publicum и jus privatum, или jus civile) и не раз становилось в разных правовых системах предметом острых дискуссий. Выдвигались самые различные критерии деления. Два основных критерия – это материальный и формальный.

При применении материального критерия одни ученые понимают этот вопрос в смысле, чьи интересы или чью пользу имеют в виду те или иные нормы.

Другие ученые исходят из деления прав на имущественные и личные.

Большинство исследователей скло­няется к формальному критерию.

В российской литературе теория централизации и децентрализации, выдвинутая впервые профессором Петражицким, была разработана И. А. Покровским. По его мнению, если публичное право есть система юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то частное право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы ⁴ .

До сих пор актуальными являются выводы, сделанные Б. Б. Черепахиным в 1925 г. По его мнению, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права. Частно-правовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений ⁵ .

Основываясь на данной теории, С. С. Алексеев делает вывод, что для деления права на публичное и частное наиболее существенное значение имеют два критерия: 1) для публичного права характерны отношения «власть-подчинение», для частного права – отношения юридического равенства субъектов; 2) публичное право построено на принципе субординации, частное право – на принципе координации воли и интересов участников отношений.

Таким образом, публичное право – это отношения централизации (власти и подчинения) и субординации; частное право – это отношения децентрализации (юридического равенства) и координации воли и интересов участников ⁶ .

При этом важно указать еще на один формальный критерий, который тесно связан и из которого вытекает критерий централизации и децентрализации, – это положение субъекта в правоотношении.

Эту теорию в той или иной степени поддерживали и развивали немецкие ученые: Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бидман, Кромэ, Бирлинг, Леген, – и русские ученые: Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский, Черепахин ⁸ .

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство как организация, обладающая принудительной властью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его властное полномочие в том или ином правоотношении, придает особый характер тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что для публично-правового отношения существенно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение ⁹ .

Таким образом, деление права на частное и публичное является достаточно распространенным и анализируется в трудах многих ученых на протяжении многих веков. В то же время нельзя сказать, что это деление является общепризнанным и устоявшимся.