Лекция 2. Романо-германская правовая семья

 

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, Германия, Италия, Испания и т.д.) имеет длинную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с 12 века на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Р.Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского "общего права"), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии, когда римское право (а точнее право, основанное на римском), воспринималось законодателем, этого сказать нельзя.

Общепризнанным центром развития романо-германской право­вой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное раз­витие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях све­та и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, ла­тинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со сто­роны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы конти­нентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насиль­ственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положе­ний этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некото­рых положений из романо-германской правовой семьи в англо-сак­сонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые си­стемы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получе­ния ими статуса штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраня­ется и по сей день.

Рассматривая процесс становления и развития романо-герман­ской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть до насто­ящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельны­ми правовыми системами.

Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в одной и той же части света, в Европе, имея в виду, что последняя была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивилиза­ции.

Однако не может не вызывать удивления и тем самым не мо­жет не стимулировать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что географические центры данных, значительно отличающихся друг от друга правовых систем находятся совсем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дела, если бы речь шла, скажем, о далеко стоящих друг от друга центрах воз­никновения романо-германской правовой семьи — в континенталь­ной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе Ближне­го Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не могли не породить и соответствующие значительно от­личающиеся друг от друга правовые семьи и правовые системы.

Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими цен­трами возникновения и развития романо-германской и англосаксон­ской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем и их кли­матическая, политическая и иная близость, наряду со значительны­ми правовыми различиями политических систем, не могла не обус­ловить и весьма заметные элементы их сходства.

Анализ последних дал основание одним авторам говорить о некой единой ("западной") правовой семье, вбирающей в себя все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая "западноевропей­ская культура", которая проявляется как в различных правовых и "общих либерально-демократических политических ценностями, так и в существующих нормах права, правовых институтах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и правопримени­тельной деятельности".

Другим авторам анализ общих черт романо-германской и анг­лосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их постепенной конвергенции, слиянии их друг с другом как равно­значных правовых семей или же о "новых перспективах развития общего права в Европе", в рамках существующего романо-герман­ского права.

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их од­новременном взаимодействии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции — в других.

Больше того — об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом влия­нии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского Союза, чле­ном которого, наряду с Германией, Францией и другими странами романо-германского права, является и Великобритания — родина англосаксонского права, проявляется очень сильное влияние, при­нимающее иногда форму открытого давления первого на второе. В то же время, как в других регионах мира, таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в сис­теме англосаксонского права, все обстоит как раз наоборот.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне ре­зонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на повсеместное доминирование общего права, сохраняются также до сих пор островки и романо-германского права. Это — территория Лу­изианы (США) и Квебека (Канада). Можно себе представить, "ка­кое сильное влияние оказывает общее право на эти островки роман­ской правовой традиции в наши дни постоянно растущей экономи­ческой и культурной взаимозависимости". И в этой связи возника­ет вопрос, "в состоянии ли гражданское право, сохраняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего права в долгосроч­ной перспективе".

Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а имен­но — о тех, где данные правовые системы действуют, находясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луизиана, Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о "регионах со смешанной юрисдикцией".

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наи­более распространенных и влиятельных в современном мире пра­вовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского права не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и, в особенности, общего права, и что он неизбежно сопряжен не толь­ко с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимули­рующим конвергенцию, но и с их противодействием друг другу, по­рождающим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, следует добавить также, что и сама романо-герман­ская правовая семья в структурном и содержательном плане далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представляется в литературе. В силу этого практически на протяжении всего пери­ода существования данной правовой семьи не прекращаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к ней той или иной национальной правовой системы.

Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг вопро­сов, касающихся отнесения к романо-германскому праву националь­ного права подавляющего большинства латиноамериканских и аф­риканских стран, Японии, скандинавских стран и др.

Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в осо­бых исторических, национальных и иных условиях возникновения и существования различных национальных правовых систем, отно­сящихся к романо-германскому праву, в особенностях их правовой культуры, а также — в особенностях их правовой традиций. Пос­ледние нужно понимать "не как систему правовых норм, правил по­ведения, касающихся, например, контрактов, корпораций или же различных правонарушений", а как "глубоко укоренившиеся, исто­рически обусловленные представления людей о природе и характере действующих правовых норм, роли права в жизни общества и по­литической системе, о процессах его формирования, реализации и изучения".

Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской пра­вовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мобильно­сти и изменчивости ее под влиянием самых различных причин и ус­ловий.

Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц утвер­ждали, что если сравнительно-правовое исследование мало зависит от росчерка пера законодателя, так как "поднимается над позитив­ным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то классифика­ция правовых систем по правовым семьям, равно как и образова­ние последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов".

В связи с этим вполне логично со временем может возникнуть вопрос, к какой правовой семье следует отнести японское право. Ибо, с одной стороны, стремительное экономическое развитие этой стра­ны и его последствия дают основание предположить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к правовой семье, "основан­ной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье". А с другой стороны, "многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу европейского права, остаются мертвой бук­вой в условиях правовой действительности этой страны".

Аналогичная проблема возникает также в отношении правовой системы Китая, с той лишь разницей, что "его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права"; с правовыми системами африканских стран, многие из которых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования своих пра­вовых семей и др.

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее многоаспектность самым непосредственным образом сказываются не только на ее структуре и содержании, но также и на самом названии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно глубже ознакомиться с различными западными отечественными источниками, где рассмат­риваемая правовая семья именуется в одних случаях весьма тра­диционно — "романо-германская правовая семья". При этом иног­да поясняется, что термин "романо-германская" был выбран для того, чтобы "отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран", сыг­равшим решающую роль в процессе становления и развития романо-германского права.

При этом отдельными авторами предпринимаются попытки проведения некой жесткой грани между романским правом ("роман­ская правовая семья") и германским правом ("германская правовая семья"), что не может не вызывать вполне справедливых возраже­ний и споров. Вопрос о том, следует ли проводить различие "меж­ду германской и романской правовыми семьями в рамках правовых систем стран континентальной Европы (за исключением стран Во­сточной Европы), является спорным".

В других случаях рассматриваемая правовая семья называется не иначе, как семья цивильного (гражданского) права или просто — "цивильное право" (civillaw). Термин "цивильное право" происхо­дит от латинского "juscivil", означавшего распространение римского права лишь на римских граждан "cives". На всех остальных жите­лей Рима распространялось другое право — "jusgentium".

Наконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко именуется семьей континентального права. Данное назва­ние призвано подчеркнуть принципиальное различие романо-германского (цивильного) права, возникшего на Европейском континен­те, от общего права, возникшего также в Европе (в Великобритании), но за пределами этого континента. Обычно, когда мы говорим о ци­вильном, или континентальном, праве, то мы тут же, почти интуи­тивно стремимся отграничить его от общего права.

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой семьи, включая систему романо-германского (цивильного, континентально­го) права, следует думать прежде всего о его сущности, формах проявления, источниках, выполняемых им функциях и о его содер­жании. Следует иметь в виду, что любая правовая система или се­мья — это "живой организм, который растет, дышит и развивает­ся, как неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с са­мим обслуживаемым им обществом".

В силу этого в качестве первого шага для глубокого и разносто­роннего познания этого организма должно быть "хотя бы краткое ознакомление с историей его возникновения и развития". Романо-германская правовая семья в этом отношении не является исклю­чением. В своем развитии она проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мне­нию ученых-юристов, именно XIII в. следует считать временем, ко­гда с научной точки зрения появилась система романо-германско­го права. До этого времени шел процесс накопления соответствую­щего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континен­тального права.

Чем отличается данный период с точки зрения источников и самого характера права? Прежде всего, тем, что существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. Ши­роко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники рим­ского права. На территории нынешних европейских стран применя­лись разнообразные обычаи, а также "законы" германских, славян­ских, нордических и иных племен — законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юри­дической компиляции их комплексного изучения и обобщения.

Система правосудия в этот период, если можно говорить о та­ковой, была разобщена и аморфна. В судебных процессах господ­ствовало обращение к сверхъестественному с применением инкви­зиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было "знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола местных властей?" Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и "не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс?"

В этот период право существовало лишь формально, но реаль­ное "господство его прекратилось". Ведь на данном этапе развития западного общества и даже в более позднем средневековье право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и регулирующем общественные отношения ни принципах справедливости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальны­ми группами разрешались в этот период "по закону сильного или произвольной властью вождя".

Несомненно, более важное значение, чем право, в данный пе­риод имел арбитраж, "который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько со­хранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве".

Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпо­ху "скорее на идеях братства и милосердия", чем на праве. Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что Святой Па­вел в своем первом послании коринфянам, как известно, призывал верующих "подчиняться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды". К тому же призывали и другие религиозные деятели.

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредствен­но ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившими­ся в начале в Италии на рубеже XIII—XIV вв., а позднее распрос­транившимися и на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культур­ному наследию античности, проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древ­него Рима, распространявшейся в свое время практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых ус­ловиях и осознанию необходимости существования права.

Характеризуя этот период в развитии романо-германской пра­вовой семьи, Р. Давид писал, что "новое общество вновь осознало необходимость права". Оно начало понимать, что только право мо­жет обеспечить порядок и безопасность, которых "требует боже­ственный замысел и которые необходимы для прогресса".

В это же время идеал христианского общества, основанного только на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле "града божьего". Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать религиозное общество — общество веру­ющих и светское общество — суд совести и правосудие.

В XIII в. "уже перестали смешивать религию и мораль с граж­данским порядком и правом". За правом опять были признаны зна­чимость в обществе, его собственная роль и определенная автоно­мия. Передовые слои общества и, в первую очередь, юристы и фи­лософы требовали отвласть имущих, чтобы все общественные от­ношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Идея, согласно которой "общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой". В отно­шениях между частными лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат и этой идеи в XII—XIII вв. — это был, несомненно, ре­волюционный шаг. Требования построения общества только на осно­ве права и справедливости, осуждение царившего веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъе­стественным силам, наконец, требования "замены личной власти демократией" — все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юридической жизни Европы, столь же революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить "анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией".

Говоря об особенностях становления и развития романо-гер­манской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, след­ствием их централизации. Система романо-германского права на­бирает силу на Европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о создании такого объе­динения казалась несбыточной.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углуб­ления и распространения идей, лежащих в основе романо-герман­ского континентального права, стали европейские университеты.

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, "очищения" и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выра­ботана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле).

Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответ­ствие с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком социальном аспекте, с точки зрения "наполняющих" его принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими "моральными науками" и дисциплина­ми — философией, религией и теологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматичес­кую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права, утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его поло­жениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанав­ливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание пра­ва "похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботят­ся и о том, чтобы преподавать общий урок" и указать, как следует жить дальше.

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и "университетского" права значительное вни­мание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представ­ляло собой совокупность решений церковных соборов, а также по­становлений и других актов, исходящих от Папы римского. С помо­щью норм канонического права регулировались вопросы внутрен­ней жизни церковных организаций, а позднее — и некоторые семей­ные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации². Наиболее изве­стным актом такой кодификации явился Свод канонического пра­ва 1582 года.

Говоря об этой разновидности права как средства регулирова­ния внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот пе­риод основным орудием борьбы католической церкви за свою не­ограниченную власть и свое повсеместное влияние.

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой судебно-полицейское учреждение, предназна­ченное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.

Соответственно, процессуальные и иные акты, которые пред­назначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дозна­ния и судопроизводства, оказывали психологическое и иное воздей­ствие на все общество.

Особенно верным это оказалось для Испании, где на протяже­нии многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее всесильного орудия — инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный иссле­дователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. "Нигде она не пусти­ла таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церковной паутиной". Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружила все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, "утонченным сладострастием сво­их пыточных приемов", "расчетливой жестокостью своих застенков и секретных тюрем" инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружающую жизнь можно изучать данное явление и в других странах. Конечно, во всех них, так же как и в Испании, строго на­саждался принцип таинственности в отношении деятельности дан­ного института, из поколения в поколение передавалось неписаное правило — "молчи о короне и об инквизиции".

Однако имеющийся документальный материал, включая мно­гочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и объек­тивную картину не только о политической и психологической атмос­фере, царившей в Западной Европе в то время, но и об особеннос­тях развития системы романо-германского права на данном этапе.

По мере дальнейшего развития европейского общества претер­певало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принци­пы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называемое доктриной естественного права, окончательно побеждает и укореня­ется в университетах Европы в XVII—XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европей­ских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континенталь­ной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно кото­рой глава государства — суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не об­ладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права как период законодательного права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе "впервые возник интерес к позитивному праву". Впервые стало допускаться, что "суверен может создавать право и пересматривать его в целом".

Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену "для закрепления принципов естественного права". В то же время как практически допускалось, что получив соответствующие полно­мочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о "естественных правах".

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права закона и законодательства, предопределили также по мере накоп­ления законодательных актов необходимость и возможность их си­стематизации, а точнее — кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изжив­ших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дроб­ности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала собой окончательное заверше­ние процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов, и как результат ее были приняты кодексы — вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье норматив­но-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881—1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем — уголовные, уго­ловно-процессуальные, административные, гражданско-процессу­альные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами, ре­гулирующими практически все наиболее важные сферы обществен­ной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в ка­честве ведущих источников права

Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Рецепция римского права привела к тому, что еще в период феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство. Начиная с 19 века основным источником (формой) права, где господствует эта семья является закон. Буржуазные революции коренным образом изменили классовую природу права, отменили феодальные правовые институты, превратили закон в основной источник права. "Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету, в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но пробелы эти практически не значительны".

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила. Она выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и, главным образом, в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и других. В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последнее понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права).

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов). Своеобразно положение обычая в системе источников романо- германского права. Он может действовать не только в "дополнение к закону" но и "кроме закона". Возможны ситуации, когда обычай занимает положение "против закона" (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса).

В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права. По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается "кассационного прецедента". Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности и "простое" судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя "кассационный этап", может восприниматься другими судами при решении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

Мы рассмотрели общие признаки правовых систем стран, принадлежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с общими признаками, эти системы имеют и свои существенные отличия. Рассмотрим в сопоставительном плане системы двух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).

Французская правовая система с одной стороны и германская с другой послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германского права группа "римского" (романского) права, которая наиболее сильно отражена во французском праве, отличается от группы германского права, на которое оказала значительное влияние германская правовая наука. Франция имеет длительную правовую историю и в основе ее современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи. Общепризнанно, что несмотря на многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового развития страна вступила с огромной массой правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодификации. Основным направлением упорядочения этой массы актов стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные так и подзаконные акты.

Начиная с 50-х годов, принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами систематизации, консолидации действующего права. Французские юристы отмечают два