Два этапа в происхождении права: единство, особенности и перспектива.

Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно нарастало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали.

Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную, недифференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись.

Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого как правила должного. Здесь еще нет никакого разлада между нормами, как они есть, и нормами, как они должны быть - должно быть, как есть, и есть, как должно быть. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого человека.

В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов. Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. По Русской Правде, например, охрана права прежде всего дело самозащиты и самоуправства.

Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие третейского суда. В таких случаях судьями выступали старцы. То обстоятельство, что всюду мы встречаемся с судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов, старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала себе особую авторитетность их суждениям. Авторитетными лицами, суду которых охотно подчинялись, были часто жрецы, например, в Галлии, по словам Цезаря, друиды. Воодушевленный общественной поддержкой, потерпевший находил в себе и в общественной среде достаточно силы против обессиленного решением противника.

Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления. Что же вызвало процесс дифференциации, чем объясняется выделение из правил общежития норма права?

Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост населения. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительно усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом людей, потому что каждый человек при этом сумеет, хотя бы отчасти, освободить свое поведение от общественного контроля.

Во-вторых, нарушение однородности людей. Пока их личный состав не обнаруживает никаких различий ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время при разных условиях. То, что с точки зрения победителей дурно, то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.

В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводят к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накопляется. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественного мнения появится некоторое замешательство, которым готовы воспользоваться одни члены за счет других. При таком положении становится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемой более энергичными средствами.

Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что не считали достаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд составляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказанную помощь.

Суд от власти судил первоначально не по особым правилам и не без участия общества. Суд происходил среди всех собравшихся, к которым судья обращался за указанием норм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединении двух авторитетов: общественного, в лице старейшин, и политического, в лице судьи. Однако, хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, само решение с приказом подчиниться ему исходило уже от политического авторитета судьи.

Но суд власти не мог долго выдержать этой роли. Пользуясь своим авторитетом и побуждаемый интересами тех, кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правила и отвергал другие. Далее, суд основывается на своих прежних решениях независимо от соответствия их общественным правилам, даже вопреки им. Применительно к такой самостоятельности принятой судом власти он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил в собрании при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались с судьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.

Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни слов "право" и "правда" своей близостью показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям, на что указывает также и позднейшее слово "справедливость", то есть то, что согласно с правдой. Недостаточная дифференцированность первоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права.

Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько поразило воображение, что праву стали приписывать божественное происхождение. Почти у всех народов сохранилось предание, как боги дали людям право. Это представление выразил в Греции Демосфен, назвавший право изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддерживания общественных связей, как право, могло быть делом рук простых смертных.

Что же замечательного было обнаружено в этом средстве, почему происхождение права можно было связывать с божественным вмешательством? Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших или же оно создалось как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.

Трудно сомневаться, что суд как орган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересе властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеспечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих. Право обеспечивает сильных планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола.

История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине. Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще уголовное право составляет главное содержание юридических памятников, причем, чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во внимание, что низшие классы заинтересованы главным образом в том, чтобы судили не по произволу, а по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права. Сначала власть стремится укрепить свое положение и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а, следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.