Прецедент и другие источники английского общего права.

Главным источником английского общего права является су­дебный прецедент. Прецедент (от лат.ргаесес — предше­ствующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоя­тельствах.

Судебный прецедент — это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна не подходит к данному случаю. Это об­щее правило становится частью действующего права и является обязательным и подлежащим применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Признание прецедента источником права позволяет судебным органам выполнять правотворческие функции, так как они факти­чески обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым, устраняются противоречия между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права. Установленные правила поведения, кото­рые содержатся в судебных решениях, применяются и в дальней­шем, тем самым обеспечивается устойчивость системы общего права.

Рассматривая судебный прецедент в качестве источника права, прежде всего, необходимо преодолеть упрощенное, примитивное понимание прецедентного.права, когда его сущность и значение сводятся всего лишь к тому обстоятельству, что любое решение суда становится прецедентом при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер. Между тем обязатель­ным для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенный в нем принцип, идея, правовые мотивы решения.

В связи с этим, С.С. Алексеев совершенно справедливо пре­достерегает от примитивного понимания системы прецедентов. «Судебный прецедент — это не просто некая совокупность судеб­ных решений, а структурированная по содержанию целостность правовых начал нормативного характера, которая имеет непос­редственное 'регулятивное значение. Такого рода начала лишь тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивно­го права, когда накапливается их известный объем, своего рода «критическая масса», когда они объективно складываются в не­которые внутренние подразделения и путем «перехода количе­ства в качество» образуется особое «тело», «вещество» позитив­ного права».

Судебный прецедент формируется только решениями Высших судов. Решения других судов могут служить примером, но не являются обязательным прецедентом. Суды Высшего звена Анг­лии (Высокий суд, Суд короны и Апелляционный суд) не только применяют, но и создают правовые нормы. Прежде всего, это относится к деятельности Высоких судов, в настоящее время — Верховного суда.

Кроме того, не все судебные решения и выводы по делу обра­зуют прецедент, а только их правовая аргументация. Обычнов судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах. Однако, вопрос права и вопрос факта не всегда легко разделить, а поэтому нередко в судебных отчетах подробно излагаются все доводы судьи первой или апелляционной инстан­ции, которые привели его к тому или иному заключению.

К важнейшим источникам английского общего права относится право справедливости. По мнению английских правоведов, если бы не право справедливости, английское общее право просто не сохранилось бы в условиях нового времени. Дело в том, что в новых социально-экономических условиях, вызванных переходом от феодализма к обществу, основанному на частной собствен­ности, нормы традиционного общего права стали все чаще обна­руживать пробелы и непоследовательность. Данная ситуация не позволяла добиваться в судах общего права справедливого реше­ния в глазах общества по тому или иному спорному вопросу. Право справедливости основывается на субъективных представ­лениях о должном в праве и о справедливости.

Право справедливости исторически возникло, как уже отмеча­лось, из решений специализированного органа — суда лорд-канцлера, который вначале не был связан нормами общего права. В период с XV — до 70-х годов XIX вв. право справедливости ут­верждается в английской правовой системе, как самостоятельное право, наряду с общим. На сегодняшний день оно выступает как составляющая современного английского общего права.

Важную роль в качестве источника в развитии английского общего права сыграли судебные отчеты как сборники судебных прецедентов, которые начали собирать с конца XIII в. в «ежегод­никах», а затем с XIV в. были заменены сериями частных отче­тов, которые создавались видными английскими юристами.

Статут (закон) — это важный источник современного англий­ского общего права. В Англии законы приобрели форму стату­тов, которые принимаются в установленном порядке парламен­том и должны быть одобрены королем.

Ф. Энгельс в 1843 г. писал: «Английский закон — это обычное право, т.е. неписаное право, как оно существовало в то время, когда начали собирать статуты, и позже, когда оно было сведеновоедино юридическими авторитетами. Естественно, что это право в главнейших своих чертах неопределенно и сомнительно, состо­ящее из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, ко­торые собирались в течение пятисот лет, которые взаимно друг другу противоречат и ставят на место «правового состояния» совершенно бесправное состояние».

В 30-е годы XIX в. начинается процесс последовательных пре­образований английского законодательства. В этот период парла­мент принимает многочисленные законодательные акты, которы­ми объединяются нормативные положения по наиболее значи­тельным институтам гражданского и уголовного права, ранее при­нятые парламентом, и получают обобщенное наименование «кон­солидированное законодательство». На протяжении нескольких десятилетий были изданы законодательные акты, консолидирую­щие правовые нормы по наиболее значительным институтам об­щего права. К концу XIX — началу XX вв. законодательным ре­гулированием с помощью консолидированных актов было охваче­но большинство отраслей английского права. Среди такого рода актов, изданных в XIX в., необходимо выделить следующие: зако­ны — о семейных отношениях 1857 г.; о партнерстве 1890 г.; о продаже товаров 1893 г. В результате этих преобразований зако­нодательство стало важным источником права.

В 1965 г. в Англии была создана Правовая комиссия, которой было поручено подготовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе провести реформу всего права Англии, вплоть до его кодификации. Так, в 1985 г. был подготовлен проект уголов­ного кодекса, однако, до сих пор он не принят. Параллельно с Правовой комиссией действуют комитеты по пересмотру граж­данского и уголовного законодательства, а также различные ко­ролевские комиссии, которым поручается подготовка отчетов о состоянии законодательства по определенному вопросу и внесе­ние предложений по его совершенствованию.

В настоящее время судебная практика и статут (закон) являются основными источниками английского права. Возрастание роли зако­нодательства отнюдь не означает, что судебный прецедент утра­тил свое значение. Сохраняется известное число институтов, непосредственно регулируемых нормами общего права или даже права справедливости (например, некоторые виды договоров, вопросы ответственности за нарушения обязательств и другие гражданские правонарушения). Необходимо подчеркнуть, что в силу исторически сложившихся особенностей английского обще­го права принятые законы постепенно обрастают огромным ко­личеством судебных прецедентов, обеспечивающих его функ­ционирование и реализацию путем их толкования и конкретиза­ции.

Как отмечает Р. Кросс, в наши дни английский судья как тво­рец права находится в невыгодном, по сравнению с законодате­лем, положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или, если статут отсутствует, уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, постав­ленного перед ним тяжбой¹.

Судебный прецедент как источник права подчинен закону в том смысле, что закон формально может отменить действие судебного решения, при этом суды обязаны подчиняться закону. Однако, благодаря судейскому праву на толкование законов, фактически, именно судебный прецедент имеет приоритет перед законом.

Следующим источником английского общего права является делегированное законодательство, роль которого в XX в. воз-расла. Делегированное законодательство, по сути, представляет собой нормативное регулирование, осуществляемое органами ис­полнительной власти, прежде всего, правительством, на основа­нии полномочий, делегированных парламентом. Парламент наде­ляет соответствующие органы исполнительной власти, в частно­сти правительство, министерства, департаменты правительства полномочиями¹ издавать в определенных целях соответствующие нормативные акты. По общему правилу эти нормативные акты имеют ту же юридическую силу, что и законы парламента, в со­ответствии с которыми и во исполнение которых они принимаются.

Среди актов, принимаемых в порядке делегированного законода­тельства, выделяются приказы, постановления, инструкции и другие подзаконные нормативные акты. Высшей формой делеги­рованного законодательства считается «приказ в Совете», изда­ваемый правительством от имени королевы и Тайного совета.

Следующим источником права является обычай, имеющий большое историческое значение для формирования общего права. До возникновения общего права в Англии именно многочислен­ные местные обычаи устанавливали субъектность права и юриди­ческие обязанности, ограничившие произвол местных князей. Обычное право сильно различалось в зависимости от местности, в которой действовали его нормы. Это объясняется тем, что оно не было письменным, поэтому могло применяться местными су­дами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существова­нием того или иного обычая. С введением королевского суда и монаршего правосудия на территории всей Англии распространя­ется единое общее право, и, соответственно, значение обычного права как источника правовых норм падает.

Необходимо отметить, что обычай является не основным, а скорее второстепенным источником общего права. Это объясня­ется тем, что согласно установленному правилу обычаи можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет харак­тер старинного обычая.

Обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он не мог существовать до 1189 г. Именно эта дата была определена Первым вестминстерским статутом 1275 г. (первый год правления Ричарда I) как конец «незапамят­ных времен». В отдельных случаях достаточно просто ограни­читься презумпцией древности обычая. Конечно, такое утвержде­ние будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.

Необходимо указать на важную роль обычаев в регулировании некоторых сфер государственно-правовой жизни Англии. В част­ности, английское конституционное право кажется абсурдным, если не рассматривать его в контексте конституционных обычаев,которые присутствовали в политической жизни. Например, в Англии министры считаются слугами королевы и могут быть отозваны, когда она того пожелает, или, например, такое поло­жение, что пенсия и жалованье чиновников дается по милости Ее Величества. В области уголовного права, например, теорети­ческий вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако, обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах.

Разум тоже причисляют к источникам английского общего права. Сам процесс создания общего права был направлен на разработку судебной практики на основе разума. До появления законодательных норм разум был единственным источником по восполнению пробелов системы общего права и его развития. Однако, в его определении в качестве источника права возни­кают определенные сложности. Как справедливо отмечает М.Н.Марченко, разум, как источник права, рассматривается по общему правилу, не в «измерении», подобно другим источникам англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане... как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, а также — как повседневная жизнь, суть общего права.

Правовая доктрина в системе источников общего права зани­мает подчиненное положение к судебному прецеденту, объясня­емое тем, что оно, как уже отмечалось, формировалось как пре­цедентное право, а не аналогично романо-германскому праву, как доктринальное право. Это обстоятельство объясняет то, что формирование права как прецедентного оставляет мало просто­ра для использования доктрины в качестве источника права. Однако, данное обстоятельство не означает, что она как источ­ник права не сыграла никакой роли в функционировании англий­ского общего права. Доктринальные работы известных англий­ских юристов оказали значительное влияние не только на про­цесс становления английского общего права, но и на его функ­ционирование. Например, работа У. Блэкстоуна, известного английского юриста XVIII в. «Комментарии к законам Англии» (1765—1768), стала рассматриваться в качестве образца дляподражания. Она издавалась много раз и даже сегодня служит основой юридического образования в Англии.

Необходимо отметить, что в системе общего права по мере его развития формировались различные судебные доктрины, объяс­няющие особенности и специфику действия судебного прецеден­та и его роль в функционировании общего права.