Источники романо-германского права.

М.Н. Марченко выделяет первичные и вторичные источники романо-германского права. К первичным источникам он относит нормативные акты и обычаи (иногда сюда относят общие прин­ципы права). Ко вторичным источникам, по его мнению, относят­ся судебный прецедент и доктрина.

В системе источников права особое место занимает закон как основной источник права. В широком смысле слова, как отмечает Р. Давид, закон воспринимается как первостепенный, почти един­ственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны «писаного права». Юристы здесь обращаются, прежде всего, к законодательству и регламен­тирующим актам, принятым парламентом или правительствен­ным и административными органами».

Закон — это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. Он регулирует наиболее важные общественные отно­шения, например, права и обязанности личности, отношения собственности; устройство государства и т. д. Закон принимает­ся по особой процедуре, носящей название законодательного процесса.

Верховенствующее положение в системе законодательства и, соответственно, источников права занимают конституция и кон­ституционные законы. За нормами конституции и конституцион­ных законов признается особый статус. Во всех государствах романо-германской правовой семьи разработаны и действуют конституции, нормы которых имеют высшую юридическую силу. Их особый статус выражается в установлении большинством го­сударств института судебного контроля за конституционностью всего законодательства.

Конституция определяет основы политического и экономичес­кого строя, правотворческую компетенцию различных государ­ственных органов, структуру государственности, провозглашает основные права и обязанности человека и гражданина. Содержа­ние конституций позволяет говорить о них как об основе всей правовой системы государства, поскольку ряд их норм является основополагающими для различных отраслей права, не только конституционного, но и административного, финансового, граж­данского, трудового и др.

Конституция ФРГ 1949 г., например, закрепляет основы госу­дарственного и общественного строя, конституционного права, свободы и обязанности граждан ФРГ, форму правления (респуб­лику) и форму государственного устройства (федерации), струк­туру государственных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно-правовых актов, издаваемых на их основе и во исполнение основных требований и положений, содержащихся в Конституции ФРГ. «Законодательство связано конституцион­ным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом».

В качестве конституционных законов признаются те законы, которые регулируют основополагающие сферы жизнедеятельнос­ти государства и общества, поэтому, согласно законодательству этих государств, за ними закрепляется высшая юридическая сила, приравненная к силе конституции.

В романо-германской правовой семье, кроме конституции и конституционных законов, различают обычные законы, которые имеют разновидности. Во Франции, в отличие от других госу­дарств, выделяются также в конституционном порядке программ­ные законы, определяющие цели экономической и политической деятельности государства. В Испании выделяются органические законы, регулирующие вопросы, связанные с основными правами и свободами человека, а также основами избирательной системы, предусмотренные Конституцией Испании. В Италии выделяются специальные законы, которые дополняют существующие кодексы, регулирующие различные сферы общественных отношений.

Также среди законов различают федеральные законы и феде­ральные конституционные законы (Россия), законы и органичес­кие законы (Франция), конституционные, органические и орди­нарные законы (Молдова, Румыния).

По своему значению в регулировании различных общественных отношений, охватываемых целыми отраслями права, по универ­сальному характеру регулирования, по закреплению основополага­ющих принципов правового регулирования, среди законодательных актов выделяются кодексы. В XIX в. они преобладали в романо­германской правовой семье. Так же обстояло дело и в XX в., при­чем во многих государствах за ними признается особый статус (обычно это оговаривается в тексте самого законодательного акта).

Значение термина «кодекс» изменялось с течением времени. Первоначально так назывались распоряжения римских императо­ров. Затем так стали называть сборники самых различных зако­нов. Ярким примером последних является «Кодификация импера­тора Юстиниана» 534 г., где подведен итог почти тысячелетней римской правовой истории и показано правовое развитие этого государства.

Одними из первых кодексов в современном их понимании были 5 кодексов (Гражданский, Торговый, Уголовный, Граждан­ско-процессуальный и Уголовно-процессуальный), принятых во Франции с 1804 по 1810 гг. по основным отраслям материального и процессуального права.

Характеризуя французский Гражданский кодекс 1804 г. в целом, Ф. Энгельс писал: «...Революция окончательно порвала с традициями прошлого, уничтожила последние следы феодализма и в Codecivile мастерски приспособила к современным капитали­стическим условиям старое римское право — это почти совер­шенное выражение юридических отношений, соответствующих той ступени экономического развития, которую К. Маркс называ­ет товарным производством, — в такой степени мастерски, что этот революционный кодекс законов еще и сейчас во всех других странах, не исключая и Англии, служит образцом при реформах в области права собственности».

На сегодняшний день понятием кодекса охватывается сборник норм права, который группирует и излагает в систематизирован­ном и последовательном виде и регулирует отдельные стороны общественной жизни. Целостность романо-германской правовой семьи объясняется, не в последнюю очередь, благодаря единооб­разию кодификации.

Практически во всех государствах романо-германской право­вой семьи приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголов­но-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Среди источников романо-германского права значительная роль отводится подзаконным актам: регламентам, президентс­ким и правительственным декретам, декретам министерств, адми­нистративным циркулярам и др. Они, по сути, стали важным инструментом практического приспособления содержания права к быстро меняющимся общественным условиям.

Возрастание влияния и значения правительственных и иных административных актов отражается в правительственном нор­мотворчестве, получившем название делегированного зако­нодательства или регламентарной власти, принятие которого уполномачивается парламентом и при его официальном конт­роле.

Согласно Конституции Франции 1958 г., акты делегированно­го законодательства — это акты Президента, Премьер-министра, министерств, ведомств и др. Все вопросы, не входящие в об­ласть законодательного регулирования, решаются в администра­тивном порядке соответствующими нормативно-правовыми акта­ми. Среди такого рода актов значительную роль выполняют ор­донансы. Они являются актами Совета министров — правитель­ства Франции, издаваемыми с разрешения парламента. Они на­правлены на упорядочивание отношений, обычно регулируемых законодательством. Ордонансы подлежат утверждению парла­ментом в течение определенного срока, после чего они приобре­тают силу закона. Их изменение или отмена возможны лишь с помощью закона. Юридическую силу ордонансы приобретают, согласно Конституции, сразу же после их опубликования, но теряют ее, если' законопроект об их утверждении не внесен в парламент до истечения срока, указанного законом, разрешив-шим их издание.

Сразу же после принятия Конституции Франции данные акты рассматривались скорее как исключительные меры, принимаемые привсякого рода социальных и иных потрясениях, при чрезвы­чайных обстоятельствах. Позднее они стали широко использо­ваться как обычные меры управления государством. Широкое применение ордонансов обусловило появление тенденции посте­пенного размывания границ между актами парламента и актами правительственных органов.

К источникам романо-германского права относится и обычай. Его роль и значение в качестве источника права в правовых сис­темах разных государств романо-германского права неодинаковы, соответственно существует несколько концепций в отношении его роли и значения как источника романо-германского права. Согласно концепции «социологического плана», обычай занимает главное место в системе источников права. Считается, что именно он яв­ляется основой права. Согласно этой концепции, обычаи определя­ли способы.применения и развития закона законодателями, судьями и доктринами (в Швейцарии и Германии закон а обычай считаются одними из основных источников права).

Существует и противоположная концепция, так называемая «позитивистская школа», согласно которой обычай играет самую незначительную роль в системе источников романо-германского права. Например, во Франции считается рассмотрение обычая в качестве источника права несколько устаревшим взглядом, особен­но после широкой кодификации законодательства. Эта позиция объясняется традициями развития исторической школы права.

Если сторонники социологической концепции преувеличивают роль обычаев в системе источников романо-германского права, то сторонники позитивистской теории, противопоставляя его зако­ну, минимизируют его значение как источника романо-германско­го права.

В Италии обычай применяется тогда, когда закон прямо отсы­лает к нему. В Греции законы и обычаи рассматриваются как равносильные источники права.

Таким образом, прослеживается своеобразное положение обы­чая в системе романо-германского права. Он может действовать не только в дополнение к закону, но й помимо закона.

Среди источников романо-германского права следует обратить внимание также на судебную практику. Она является спорным источником права в романо-германской правовой семье. Это обстоятельство объясняется тем, что роль судебной практики может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Однако, в последнее время усиливается тенденция использования судебной практики, наряду с другими источниками романо-германского права. Хотя существует мнение, что роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. В XVII—XVIII вв. появилась практика законодательного закрепления обязанностей судей руководствоваться предшеству­ющей практикой. В частности, в Германии в 1654 г. было уста­новлено, что суд должен следовать собственным предшествую­щим решениям.

Во Франции судебные решения не относятся к первичным или основным источникам права. Однако, в практической жизни, в повседневном регулировании общественных отношений они игра­ют далеко не последнюю роль. В особенности это касается реше­ний кассационного суда, которые нередко служат не только об­щим ориентиром для судебной практики, но и принципиальным указателем при решении конкретных дел. Это, кар правило, слу­чается тогда, когда по обсуждаемым и решаемым вопросам име­ются пробелы в законодательстве.

Хотя в ФРГ формально судебная практика не признается источником права, в силу требования правовой определенности правовой системы нижестоящие суды следуют решениям выше­стоящих вследствие их «убеждающей силы». Иногда адвокат, пренебрегший прецедентом вышестоящего суда, несет имуще­ственную ответственность.

Во Франции, Италии, ФРГ, Швейцарии, Испании и других государствах постоянно публикуются судебные отчеты — сборни­ки судебной практики, от степени совершенства которых во мно­гом зависит роль судебной практики.

Особое место в системе источников права занимают решения Конституционного суда. Например, в ФРГ решения Конституци­онного суда являются важным источником права. По юридичес­кой силе они стоят на одном уровне с обычными законами. Что же касается толкований Конституционным судом парламентских законов, то они в известном смысле даже превышают юридичес­кую силу последних. Решения Конституционного суда относи­тельно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для дальнейшей судьбы этих нормативно-правовых актов и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов.

Таким образом, судебную практику можно считать вспомогатель­ным источником романо-германского права, и сфера его влияния по­стоянно расширяется. Все большее влияние судебная практика на­чинает оказывать на развитие отдельных правовых институтов и в тех государствах, где исторически судебный прецедент н£ призна­вался источником права, но решения высших судов по своему фак­тическому значению все больше приобретали свойства прецедента.

Источником романо-германского права считаются общие принципы права — основополагающие идеи права, такие, как справедливость, народовластие, презумпция невиновности и т.д. Общие принципы права используются тогда, когда при решении конкретных дел невозможно найти подходящие правовые нормы для данного случая. Они сформулированы в конституциях госу­дарств, отраслевом законодательстве, международно-правовых актах. Поэтому применение общих принципов права в конкрет­ном деле не основывается только на правосознании правоприме­нителя, но и на действующих конституционных и других законо­дательных актах, в которых они нормативно сформулированы.

Общие принципы права, в частности, пользуются повышен­ным авторитетом и вниманием во Франции, где они нашли свое законодательное закрепление в Декларации прав человека и гражданина, принятой национальным собранием Франции еще в 1789 г., и в последующих конституционных актах. К общим принципам права во Франции относят: принципы «приверженно­сти правам человека», «принципы национального суверенитета»; принцип выражения в законе общей воли и др.

Общие правовые принципы считаются источником права и в некоторых других странах романо-германского права, например в Испании. В частности, в Конституции Испании отражены: прин­цип законности; принцип, согласно которому устанавливается и поддерживается иерархия нормативных актов; принцип отсут­ствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способ­ствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их и т.д. Некоторые общие правовые принципы, согласно конститу­ционному и гражданскому законодательству Испании, признают­ся в качестве возможных источников права.

В системе источников романо-германского права довольно зна­чимое место занимает правовая доктрина. Термин «доктрина» употребляется в нескольких значениях: и как учение, философс­ко-правовая теория; и как мнение ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприме­нения; а также как научные труды наиболее авторитетных иссле­дователей в области государства и права; и, наконец, как ком­ментарии различных кодексов, отдельных законов.

История романо-германского права показывает, что долгое время доктрина была основным источником права. Так, в универ­ситетах на протяжении XIII—XVIII вв. были разработаны основ­ные принципы права, и лишь с начала XIX в., с процессами ко­дификации изменилось место доктрины в системе источников права. Именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодательная власть при осуществлении законотворческой деятельности. Несмотря на то, что на сегод­няшний день доктрина является вспомогательным источником права, она продолжает играть значительную роль в процессе принятия и применения законов, а также при толковании права.

Благодаря развитию международных отношений и интеграции в этой области большое значение для романо-германского права приобретают международно-правовые акты в качестве источни­ка права. В большинстве государств, относящихся к романо-германской правовой семье, признается приоритет норм междуна­родных договоров и общепризнанных норм и принципов междуна­родного права перед национальным законодательством, и не допускается заключение международных договоров или присоеди­нение к тем, нормы которых не соответствуют конституциям этих государств. Однако, Конституция Португалии установила исклю­чение для этого принципа, закрепив положение, согласно которо­му «органическая или формальная неконституционность между­народных договоров не препятствует применению их норм во внутренней правовой системе Португалии, поскольку такие же нормы применяются во внутренней правовой системе другой сто­роны, за исключением случаев, когда их неконституционность влечет за собой нарушение фундаментального положения». Но такого рода нормы являются исключением на фоне общего под­хода — признание верховной силы конституционных норм и не­применимости актов, им противоречащих.

Многие принципы и нормы международного права затрагива­ют не только внешнеполитическую сферу деятельности госу­дарств, но и некоторые аспекты внутригосударственной жизни, например, общепризнанные принципы и нормы в области прав человека.

Таким образом, романо-германское право характеризуется единой стройной схемой системы источников права. Вместе с тем, это обстоятельство не исключает существенного смещения акцента в этой системе в пользу того или иного источника права.