Основания применения иностранного права в России

В соответствии со ст.1186 ГК РФ основаниями применения иностранного права в России являются:

1) м/ународные договоры России

2) законы России

3) признаваемые в России обычаи.

Обязанность российских судов руководствоваться ин правом предусмотрена также в ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ.

Порядок установления содержания иностранной правовой нормы

Разрешая дела с участием иностранного элемента, суды применяют нормы права ин государств. При этомв отношении судей действует презумпция: судья знает отечественное право, но он не обязан знать право иностранного гос-ва.

Соответственно, судья должен установить содержание иностранного права.

В установлении содержания иностранного права существует 2 подхода:

гос-ва стран континентальной Европы рассматривают иностранное право как
правовую категорию

суды стран общего права считают, что иностранное право - это вопрос факта.

Поскольку вопросы права должны устанавливаться судом, а вопросы факта должны доказываться сторонами, установление содержания иностранного права в странах Европы явл обязанностью суда, а в странах общего права - обязанностью сторон.

Например: в соответствии с английской доктриной иностранное право признаётся тождественным английскому праву => если заинтересованная сторона не докажет существование иностранной правовой нормы (т.е. не опровергнет презумпцию тождественности), то английский суд применит английское право (даже если коллизионная норма отсылает к иностранному законодательству).

В качестве средств доказывания в английском суде допускаются свидетельские показания, при этом свидетелем должен выступать практикующий юрист - специалист в соответствующей области иностранного права. Например: католический епископ выступал свидетелем по установлению брачно-семейного законодательства Рима.

В странах континентальной Европы судьи вынуждены обращаться в различные учреждения в целях установления иностранного права.

В соответствии с п.2 ст.1291 ГК РФ в целях установления иностранного права российский суд может:

1) воспользоваться содействием сторон (это наиболее эффективный способ)

2) обратиться в Министерство юстиции России за помощью (запросы часто остаются без ответа)

3) обратиться в посольство или консульство России за рубежом (запросы часто остаются без ответа)

4) привлечь специалиста в области иностранного права (однако возникает вопрос о возмещении расходов и отсутствии специалистов).

В п.2 ст. 1191 ГК РФ содержится повое правило: по спорам, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Таким образом, новое российское законодательство отходит от традиционной концепции рассмотрения иностранного права как правовой категории (теперь иностранное право по существу рассматривается как вопрос факта).

Наиболее часто иностранное право в России применяется в практике м/ународных коммерческих арбитражей.

Согласно ст. 1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной, действующей в соответствующем иностранном государстве.

Неправильное применение иностранного права является основанием для отмены либо изменения решения суда (ст.270, 288 ЛПК РФ и ст.362, 363 ГПК РФ).

 

Вопрос обратная отсылка

Когда коллизионная норма отсылает к иностр законодательству, возникает вопрос - подлежит ли применению лишь материально-правовая норма иностр права или эта отсылка идёт ко всей иностр правовой системе.

В праве иностранного гос-ва есть свои коллизионные нормы, которые могут отослать разрешение вопроса обратно или к праву третьего гос-ва.

Например: по праву Германии наследственные отношения регулируются законом гражданства наследодателя, по праву России - законом последнего места жительства наследодателя. Если умер российский гражданин, который в последнее время проживал в Германии, то российская коллизионная норма отсылает к законодательству Германии, а германская коллизионная норма отсылает решение проблемы обратно. Возникает ситуация, называемая «м/ународный пинг-понг» (когда правовые системы отказываются решать проблему, перекладывая её решение друг на друга).

Гос-ва по-разному решают проблему обратной отсылки:

страны, которые принимают обратную отсылку в полном объёме страны, которые принимают обратную отсылку под определённым условием страны, которые отрицают принятие обратной отсылки

Австрия Мексика, Чехия, ФРГ, Италия, Швеция, Швейцария Бразилия, Греция, Перу, Египет

В соответствии с отечественной доктриной МЧП отсылка к праву другого гос-ва означает отсылку к его материально-правовым нормам, но не к коллизионным (ст. 1190 ПС РФ).

Обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физ лица (ст.1195 - 1200 ГК РФ).

Таким образом, по большинству вопросов в России обратная отсылка не принимается. Аналогичный подход содержится в п.1 ст.28 закона «О м/ународном коммерческом арбитраже»