Место сравнительного правоведения в современной системе юридического знания

Место сравнительного правоведения в современной системе юридического знания

 

По мнению B.C. Нерсесянца, место сравнительного правоведения в системе юридических наук определяется единством предмета и метода всех юридических наук и включает в себя два момента: «...Во-первых, это единство предполагает, что все юридические дисциплины (в том числе и сравнительное правоведение) представляют собой различные формы конкретизации (различные аспекты преломления и выражения) понятия права. Только поэтому различные юридические дисциплины в познавательном плане имеют понятийно-правовой статус и характер и, следовательно, являются формами юридического познания, формами выражения юридико-теоретического знания. Во-вторых, рассматриваемое единство предполагает, что все юридические дисциплины являются различными формами (аспектами) конкретизации и преломления одного и того же понятия права (и соответствующего правового понятия государства). А это означает концептуальное единство соответствующей юридической науки в целом и всех ее структурных частей — отдельных юридических наук».

Каждая юридическая наука выступает в качестве составляющего элемента общей структуры юридической науки как относительно самостоятельное научное формирование.

Чтобы выяснить, как взаимодействует сравнительное правоведение с другими юридическими науками, необходимо выяснить, как выглядит система юридических наук. Ее можно представить в виде пирамиды, разделенной на следующие уровни. Традиционно выделяют: теоретико-исторические дисциплины — теорию государства и права, историю государства и права, историю политических и правовых учений, сравнительное правоведение и др.; отраслевые — уголовное право, гражданское право, конституционное право и др.; дисциплины, изучающие международное право (международное публичное право, международное частное право, космическое право, международное гуманитарное право и др.); специальные юридические науки, изучающие деятельность соответствующих государственных органов (правоохранительные органы и др.), и, наконец, прикладные, использующие данные других наук (криминалистика, судебная медицина, судебная психология и др.).

Наиболее близко к сравнительному правоведению находится теория государства и права, с которой оно взаимодействует на разных уровнях. Одни правоведы считают возможным полностью охватить рамками теории государства и права предмет сравнительного правоведения. Другие правоведы, с которыми необходимо согласиться, считают, что для общей теории государства и права важен иной, более высокий уровень абстракции, нормативной концентрации, когда в соотношении общего и особенного доминирующим является первый элемент. Все правовое разнообразие трудно охватить подобным образом. По мнению О.Ф. Скакун, задачей сравнительного правоведения служит детализация основных семей правовых систем, их групп, правовых средств регулирования общественных отношений в сравнительно-правовом аспекте. То есть эти две науки обращаются к одним и тем же юридическим категориям и понятиям, акцентируют внимание на кодификации, правотворчестве, применении права, толковании права, правоотношении и т.д. Только в науке теории государства и права указанные категории являются основными объектами изучения в обобщенном виде при опоре, как правило, на национальный материал. А в науке сравнительного правоведения главным является раскрытие в обобщенном и цельном виде специфичности правовых систем мира, их типов (семей); здесь материал, как правило, иностранный, хотя при использовании одних и тех же категорий привлекается и национальный материал.

Говоря о связи сравнительного правоведения с другими юридическими науками, нужно исходить из того, что взаимодействие между ними носит двусторонний характер, имеет, так сказать, прямую и обратную связь.

Таким образом, сравнительное правоведение как юридическая наука занимает самостоятельное место в системе юридических наук, активно взаимодействуя с ними.

 

 

Право Европейского Союза

 

По общему правилу право ЕС действует на всей территории Европейского союза. Основным его компонентом является право Европейского сообщество, в которое обычно включают также учредительные договоры и правовые аспекты институтов ЕС, созданные в рамках Европейского Союза.

Принцип верховенства права ЕС означает, что правовые нормы, входящие в право, имеют приоритет перед правилами, закреплёнными в законодательстве отдельного государства-члена. Данным принципом охватываются не только учредительные договора ЕС, и они обладают на территории каждой страны высшей юридической силой, даже если соответствующая страна голосовала против принятия данного документа.

Европейский Суд является главным гарантом соблюдения принципа верховенства всех правовых актов ЕС. Национальные суды в случае сомнений в соответствии внутреннего права государства-члена праву ЕС, принимают решения на основании учредительных договоров и законодательства ЕС.

Принцип прямого действия права ЕС, как и принцип верховенства, в наиболее полной последовательной форме установлен решениями Европейского суда. Данный принцип является главным отличием права ЕС от международного права, нормы которого регулируют, прежде всего, отношения государств и международных организаций.

Регламенты, принимаемые институтами ЕС, являются актами прямого действия: с момента утверждения Советом (комиссией, Советом совместно с Европарламентом) и вступления в силу любого регламента ЕС, содержащиеся в нём положения становятся непосредственно действующим правом на всей территории Европейского Союза, обязательными как для государств-членов, так и для индивидуумов.

Принцип охраны и защиты основных прав и свобод личности ЕС «уважает основные права личности», гарантированные европейской конвенцией о защите прав и основных свобод и вытекающие из «общих конституционных традиций государств-членов».

Принцип правовой определённости – ключевым элементом этого принципа служит недопустимость придания положениям законодательства ЕС обратной силы.

Принцип пропорциональности – По этому принципу, любая обязанность или запрет, наложенные органами публичной власти на граждан, не должны выходит за пределы необходимых целей принимаемых мер. Если закон или иной правовой акт устанавливает обязательства, явно не соответствующие цели его принятия, то он должен быть аннулирован. Явное несоответствие целей правового акта предусмотренным средствам их достижения также является основанием для отмены Судом соответствующих положений правового акта или всего документа. Этот принцип записан в Учредительном договоре ЕС: «любые действия Сообщества не должны идти далее того, что необходимо для достижения целей настоящего договора»

Принцип равенства – т.е. недопустимости дискриминации физических и юридических лиц в зависимости от различных социальных и правовых факторов, прежде всего принадлежности к гражданству определённого государства.

Процессуальные принципы – право на предоставление и заслушивание своей точки зрения перед изданием правоприменительного акта ЕС; принцип конфиденциальности, согласно которому институты и органы сообщества в процессе реализации своих полномочий, не вправе раскрывать посторонним лицам информацию, затрагивающую частную жизнь граждан, коммерческую тайну предпринимателей и без согласия последних.

Принцип субсидиарности – по этому принципу ЕС и его институты должны проявлять активность там, где государства-члены не в состоянии успешно самостоятельно решать проблемы своих народов, а также там, где действия на уровне сообщества способны принести лучший результат, чем когда проблема решается на уровне отдельных государств.

Источник: В Европейском Союзе функции конституции выполняют учредительные договоры ЕС, ЕОУС, Евратома, Договор о Европейском Союзе, другие акты, их изменяющие и дополняющие. Среди них ключевое значение имеет Договор о ЕС, который многие европейские юристы и политические деятели рассматривают в качестве конституции ЕС.

Система Права ЕС 1) Право экономической интеграции (рынок) 2) группы правовых норм, закреплённые в учредительных договорах, в правовых актах институтов ЕС, которыми осуществляется регулирование общественных отношений в области различных общих политик ЕС, в том числе валютно-экономической политики. 3)Институционное право – положения, регулирующие порядок формирования, деятельности и полномочия институтов Европейского Союза.

Глоссаторы и постглоссаторы

Школа римского права в Болонском университете. Основана в 1088 г. Ирнерием, который первым выделил римское право из общего курса риторики, стал преподавать его как особый предмет и не в отрывках, а в полном объёме. Болонская школа призывала обратиться к более тщательному изучению Кодекса Юстиниана. Глоссаторами названы по преобладающей форме своих трудов, глоссе. Преподавание заключалось в чтении и комментировании источников. Комментирование переходило в толкования - глоссы (заметки на полях). После чтения текста учитель растолковывал его слово за словом, строчка за строчкой. В них глоссаторы старались установить верное чтение текста, далее глосса поясняла трудные места источников примерами или казусами,—что составляло также предмет особых сочинений, названных casus; наконец глосса указывала, по данному случаю, все другие места текста, в которых говорится о том же, о чём речь идёт в данном месте его.

Завершением этой работы - издание сборника GlossaOrdinaria (около 1250 г), содержащего 96940 глосс всей школы, сделанных по тексту Кодекса, Дигест и Институций Юстиниана. Этот сборник в судах применялся впоследствии почти как закон. Мнения глоссаторов получили позднее преобладание над самыми источниками: ученые, вместо подлинных источников, стали изучать глоссу, а суд не признавал прямых ссылок на источники. Кроме того, глоссаторы составляли сборники казусов – действительных или придуманных случаев с разбором их.Глоссаторы считали римское право вневременным и надгосударственным. По мысли глоссаторов, Юстиниан был величайший и единственный законодатель; немецкие императоры — преемники Юстиниана и потому юстинианово законодательство— единственное в пределах немецкой империи. Самую обязательность римского права, как законодательства, глоссаторы основывали на авторитете светской власти. Немецкие императоры признавались за преемников римских императоров, и потому новые императорские постановления глоссировались на ряду с римскими.За пределами Италии возникли новые школы, основанные глоссаторами: магистр Вакарий переправился в 1144 году в Англию, где основал университет в Оксфорде; в 1160 г. Плацентин основал юридическую школу в Монпелье, во Франции.

Постглоссаторы, или комментаторы – юристы, пришедшие на смену глоссаторам, и комментировавшие уже составленные глоссы к римским текстам. Родоначальниками нового направления средневековой юриспруденции были Якоб де Равани и Раймонд Луллий, период деятельности которых относится к концу XIII - началу XIVв. Наряду с Равани и Луллием наиболее видными комментаторами были Чино (первая половина XIV в.) и в особенности БартолБалд. В основу разработанной ими системы были положены так называемые основные места (locus), заключенные в различных фрагментах дигест, а вокруг этих основных мест группировались остальные тексты, имеющие к ним отношение.

Выработаны правила юридического толкования: а) аутентичное – пояснение духа, смысла права; б) юдициальное – толкование судов, в практике; в) обычное толкование – при помощи обычая; г) толкование профессиональных юристов д) толкование по аналогии (казуально).

Постглоссаторы занимались толкованием с целью выведения «общего мнения учёных». В своих комментариях, отступая от первоначального смысла конструкций римского права, провели значительную работу по его согласованию с нормами современного им канонического, городского и обычного права.Критерием оценки и критики римского права постглоссаторы считали понятие справедливости. РаймундЛуллийтребовал: 1) "редуцировать естественное право в силлогизм"); 2) "позитивное право редуцировать к праву естественному и согласовать с ним".

Непосредственная цель комментаторов состояла в том, чтобы обратить римское право в закон, исключительно действующий в судах. В 1495 был учрежден общеимператорский суд, половина членов которого должна быть юристами. Теперь правосудие должно было осуществляться прежде всего на основе римского права. Распространяется также институт послания. Когда суд не мог найти соответствующую норму, он писал письмо в ближайший университет на юридический факультет, где профессора выносили решение, которое было обязательно для судьи. В результате к концу 16 - началу 17 века римское право в Германии было рецептировано полностью. CorpusJuriscivilis Юстиниана стало законом, на который стали ссылаться стороны. Правда, оно было рецептировано по принципу insubsidium - лишь на случай недостатка соответствующей нормы германского права, но на практике имело большое значение.

 

Аналитическая юриспруденция

Аналитическая юриспруденция -система научного изучения действующего права с целью его всестороннего теоретического осмысления и эффективного практического использования. СовременнаяА.ю. является модификацией новейшего позитивизма юридического.

А.ю. развивается по двум направлениям, одно из которых исследует строго определенные правовые институты и явления, юридические понятия и категории, а другое касается научной разработки специально-юридической теории права - общих положений о правоотношениях, законах, юридических фактах и т.д.

В рамках первого направления А.ю. правовые явления и категории - правовые системы, законодательство, юридические нормы, права и обязанности субъектов, юридическая ответственность и т.п. - исследуются и систематизируются с точки зрения присущих им логических связей, юридических черт и соотношений. Подобный анализ осуществляется путем изучения источников права, проработки текстов законов и иных нормативно-правовых актов, судебной практики, сложных юридических дел (казусов) и др. В дальнейшем он находит выражение в классификации юридических норм и фактов, толковании юридических положений, выработке на их основе обобщений и определений.

Появление второго направления А.ю. принято связывать с именем английского юриста, основателя школы аналитического правоведения Дж. Остина. В своей работе "Чтения по юриспруденции" (1832) он впервые предпринял попытку сформулировать ряд абстрактных положений, характерных для права вообще, независимо от места и времени его действия.

Первое же направление А.ю. начало развиваться еще во времена Древнего Рима, где она концентрировалась главным образом на трех основных компонентах практической деятельности юристов: ager (руководить юридическими действиями сторон), caver (составлять формулы документов), responder (советовать).

В средние века А.ю. нашла выражение в деятельности юристов-толкователей (глоссаторов), которые использовали аналитические методы римского правоведения в более обыденном,примитивном варианте. На основе собранного и прокомментированного ими историко-правового материала глоссаторы смогли подняться от простого толкования законов до логически связного изложения правовых учений. Работа средневековых юристов помогла осуществить рецепцию римского права, создать на его основе новые правовые системы (в частности, романо-германского права).

Выражением А.ю. эпохи буржуазных революций можно считать кодификацию гражданского законодательства многих государств в целях утверждения капиталистических производственных отношений и лежащей в их основе частной собственности. В новейшее время благодаря активному развитию философии права и правовой социологии, утверждению школы естественного права А.ю. во многом утратила свои позиции.

Исследовательские задачи А.ю. решаются посредством применения многообразных, выработанных юридической наукой средств, приемов и методов - научно-догматического, нормативного, социологического, диалектического,логического, психологического и др. В общем комплексе юридических наук А.ю. соседствует с такими дисциплинами, как история права и сравнительное правоведение.

аналитическая юриспруденция связывается в первую очередь с именем Герберта Харта (1907-1992), преподававшего в Оксфорде сначала философию, затем юриспруденцию. Лингвистическая философия права развивается в работе «Понятие права» (1961).

Аналитическая юриспруденция имеет методологическое значение для юридической науки. Она традиционно рассматривается в рамках позитивистской методологии ввиду того, что описание и анализ юридического языка органично вписываются в задачи науки как их понимает юридический позитивизм. Аналитическая юриспруденция, или лингвистическая философия права, выясняя значение слов, тем самым способствует логическому построению общей системы правовой теории..

В центре внимания Г. Харта вопрос о понимании права, о его взаимосвязи с такими социальными явлениями, как принуждение и мораль. Чем право отличается от принудительного требования (например, от приказа грабителя, подкрепленного угрозой), и как оно соотносится с ним; чем право отличается от морали и как они соотносятся друг с другом; что такое норма и в какой степени право состоит из норм? Именно эти проблемы во все времена порождали недоразумения. Г. Харт дает свои ответы на эти вопросы, отмечая в то же время, что дело состоит не в том, чтобы окончательно разрешить все проблемы, сделать окончательно верные выводы. Значение лингвистической философии права состоит скорее в методе, в том, чтобы в каждом конкретном случае, при анализе особенностей национальных правовых систем не упускалось из виду значение понятий «право», «принуждение», «мораль» и других терминов, а также взаимосвязи между ними.

Заслуживают внимания рассуждения Г. Харта о соотношении права и морали. Аналитическая юриспруденция, как уже отмечалось, развивалась в русле позитивизма, представители которого или умалчивали эту проблему, или же, как Г. Кельзен, строго разводили право и мораль. В отличие от такого подхода доктрина Г. Харта демонстрирует общую эволюцию позитивистской юриспруденции в сторону признания взаимосвязей между правом и моралью. Г. Харт интегрирует моральные ценности в право. Право, по его мнению, следует понимать как подразделение морали, соответствие справедливости и составляет определяющую черту права (а не принуждение, которое может быть несправедливым). Поэтому в право не могут быть возведены любые предписания, право не может в своем содержании не ориентироваться на некий моральный минимум, определяемый природой и потребностями человека. Исследование права в связи с моральными ценностями в целом соответствует традиции аналитической философии, одним из направлений которой является анализ этико-юридического языка.

 

Гроций

Гуго Гроций (1583—1645) — один из ранних творцов "юридического мировоззрения" Нового времени. Вся социальная проблематика (внутригосударственного и международного профиля) исследуется Гроцием с позиций естественного права, сквозь призму идей и требований правовой справедливости, которые должны господствовать в отношениях между индивидами, народами и государствами. В основе всего юридического подхода Гроция лежит идея справедливости как необходимого признака права. При этом справедливость трактуется им как требование разума, веление природы разумного существа.

Вслед за Аристотелем Гроций делит право на естественное и волеустановленное. Иногда же он называет его установленным правом.

Естественное право определяется им как "предписание здравого разума". Естественное право, таким образом, выступает в качестве основания и критерия для различения должного (дозволенного) и недолжного (недозволенного) по самой своей природе, а не в силу какого-либо волеустанов-ленного (людьми или богом) предписания (дозволения или запрета). Естественное право выступает у Гроция в качестве необходимой основы для учения о внутригосударственном праве в виде научной системы. Внутригосударственное право изменчиво во времени и различно в разных местах (сообществах). И только благодаря учению о естественном праве можно, по мысли Гроция, придать юриспруденции форму и характер научной, собственно теоретической дисциплины.

Волеустановленное право, имея своим источником волю (человеческую или божественную), соответственно делится на право человеческое и право божественное. Человеческое право, в свою очередь, подразделяется Гроцием на внутригосударственное право, человеческое право в узком смысле (по сравнению с внутригосударственным правом) и человеческое право в широком смысле. Внутригосударственное право характеризуется Гроцием как право, которое исходит от гражданской власти. Это — так называемое позитивное право (гражданские законы). Речь идет о договорной концепции государства. Необходимым отличительным признаком любого права, подчеркивает Гроций, является его обязывающая сила. Своеобразная обязательная сила присуща, согласноГроцию, и естественному праву.

Фрэнсис Бэкон

Отвергая схоластику и спекулятивный априоризм, он защищал и развивал эмпирический метод исследования природы (включая сюда и "природу человека"). Бэкон проводит различие между законом по существу (справедливым законом, противостоящим насилию, включающим в себя принцип "правового равенства" и выражающим требования "всеобщей справедливости") и формальным законом (законом лишь по "обличью", форме, названию, словом — несправедливым, насильственным, антиправовым законом). Речь по сути дела идет о различении права и закона.

Оказал заметное влияние на проникновение позитивистского метода в юриспруденцию, на становление позитивистской правовой науки и вообще развитие юридического позитивизма, представители которого, напротив, принципиально отвергают такое различие.

Характеризуя законы в качестве "главной силы и орудия" для достижения "счастья граждан", процветания общества и прочности устоев власти, Бэкон признает, что большинство законов неспособны к выполнению этих целей.

Касаясь дел, в отношении которых имеются пробелы в законодательстве, Бэкон считает, что такие дела должны рассматриваться только судами высшей инстанции. Он выступает за весьма осторожное обращение к судебным прецедентам как источнику права, что вполне естественно при его явно отрицательном отношении к судейскому правотворчеству.

Значительная новизна и глубина бэконовского подхода состоят в осознании необходимости концепции различения права и закона и в использовании потенциала.

Джон Локк(1632-1704).

Идеи зарождавшегося либерализма

В естественном (догосударственном) состоянии, согласно Локку, господствует естественный закон, закон природы. В отличие от Гоббса Локк полагает, что и в естественном состоянии человек, преследуя свои интересы и отстаивая свое (свою жизнь, свободу и собственность), стремится не навредить другому.

Идея общественного договора об учреждении политической власти и государства, причем "великой и главной целью объединения людей в государство и передачи себя под власть правительства" является обеспечение за каждым человеком его естественных прав на собственность - жизнь, свободу и имущество. При этом Локк (в противоположность Гоббсу) утверждает, что по договору об учреждении государства люди не отказываются от своих основных естественных прав, да и сам закон природы (как закон разума) продолжает действовать и в государственном состоянии, определяя тем самым цели, характер и пределы полномочий и деятельности политической власти.

Чтобы политическая власть соответствовала своему договорному назначению и не превратилась в абсолютную и деспотическую силу, сосредоточенную в руках одного лица или органа, необходимо соответствующее разделение властей (на законодательную, исполнительную и федеративную). Причем законодательная власть, обладающая исключительным правом издавать обязательные для всех законы, является, по Локку, верховной, а остальные власти подчинены ей. Особенно настойчиво он подчеркивает недопустимость и опасность сосредоточения в одном органе законодательной и исполнительной властей.

Существенным моментом локковской договорной концепции государства является "доктрина законности сопротивления всяким незаконным проявлениям власти". Законность подобного сопротивления, включая право народа на восстание против деспотической власти, коренится в суверенных правомочиях народа - учредителя государства.

Большое достоинство философско-правового учения Локка состоит в трактовке необходимой внутренней связи между свободой и правом, свободой и законом (естественным и гражданским). Свое понимание взаимосвязи свободы и закона в государственном состоянии Локк формулирует следующим образом: "Свобода людей, находящихся под властью правительства, заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной властью, созданной в нем; это - свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека".

Гарантированность свободы в государственном состоянии, по Локку, обеспечивается наличием определенного и общего для всех гражданского закона, компетентного и беспристрастного правосудия и, наконец, властной публичной силы, способной претворять в жизнь справедливые судебные решения.Законы, издаваемые в государстве верховной (законодательной) властью, должны, согласно учению Локка, соответствовать велениям естественного закона (закона природы), предусмотренным им прирожденным и неотчуждаемым правам и свободам человека.

Монтескье(1689-1755)

справедливые законы и надлежащая организация государственности.

Проблематика различения и соотношения права и закона представлена в учении Монтескье не в традиционной форме соотношения естественного права и позитивного права, а в виде соотношения "духа законов" и самих законов (позитивного права). При этом под "духом законов" имеется в виду закономерное (разумное, необходимое) в законах. Опираясь на рационалистические представления о разумной природе человека, природе вещей и т.д., Монтескье стремился постигнуть логику исторически изменчивых позитивных законов, порождающие их факторы и причины.

По смыслу такого подхода, собственно правовое начало (сущность и смысл права) - это не естественное право, принципиально отличное от позитивного права, а "дух" самих позитивных законов, т.е. то закономерное, что живет в самих законах как определяющее их "общее начало". Вместе с тем Монтескье не удалось ясно определить и четко провести принципиальное отличие "духа законов" от естественного права. Поэтому в его учении о законах приписываемые "духу законов" положения естественноправового происхождения (например, априорные положения о разумности и справедливости закона) сосуществуют с представлениями юридико-позитивистского и легистско-социологического толка (особенно там, где "дух законов" понимается как результат действия совокупности различных социальных, политических, географических и иных факторов, влияющих на характер законов).

В трактовке Монтескье положительный (человеческий) закон предполагает объективный характер справедливости и справедливых отношений. "Законам, созданным людьми, должна была, - подчеркивал Монтескье, - предшествовать возможность справедливых отношений». Из этих положений Монтескье хорошо видно, что "справедливость", о которой он говорит, взята им из арсенала традиционного естественного права и имеет естественноправовой смысл. Во всяком случае в его концепции не показано, почему и каким образом "дух законов" предполагает справедливость законов и чем эта справедливость отличается от естественноправовой справедливости.

Большое значение, далее, уделяется необходимости соответствия положительных законов природе и принципам установления правительства (т.е. форме правления), географическим факторам и физическим свойствам страны, ее положению и размерам, ее климату (холодному, жаркому или умеренному), качеству почвы, образу жизни населения (земледельцев, охотников, торговцев и т.д.), его численности, богатству, склонностям, нравам и обычаям и т.д.

Так, говоря о влиянии природы различных форм правления на законодательство, Монтескье отмечает, что основными для демократии являются законы, определяющие право голосования, а также контроля за избранными уполномоченными (должностными лицами государства). Для аристократии основными являются те законы, которые определяют право части народа издавать законы и следить за их исполнением. К основным законам монархии Монтескье относит законы, определяющие положение и власть дворянства. В условиях деспотического правления, где собственно нет законов и их место занимают произвол и прихоть деспота, религия и обычаи, основным законом является учреждение должности полновластного визиря.

Таким принципом в республике (особенно в демократической) является добродетель, в монархии - честь, в деспотии - страх.

Исследуя соотношение закона и свободы, Монтескье различает два вида законов о политической свободе: 1) законы, устанавливающие политическую свободу в ее отношении к государственному устройству, и 2) законы, устанавливающие политическую свободу в ее отношении к гражданину. Речь, следовательно, идет об институциональном и личностном аспектах политической свободы, подлежащих законодательному закреплению.

Политическая свобода, по Монтескье, возможна вообще лишь при умеренных правлениях, но не в демократии или аристократии, а тем более в деспотии. Да и при умеренных правлениях политическая свобода имеет место лишь там, где исключена возможность злоупотребления властью, для чего необходимо достичь в государстве разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную.

Система разделения и взаимного сдерживания властей является, согласно Монтескье, главным условием для обеспечения политической свободы в ее отношениях к государственному устройству. При этом он подчеркивает, что политическая свобода состоит не в том, чтобы делать то, что хочется. "В государстве, т.е. в обществе, где есть законы, - пишет Монтескье, - свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане" [Там же.С. 170.].

Политическая же свобода в ее отношении уже не к государственному устройству, а к отдельному гражданину (личностный аспект свободы) заключается, согласно Монтескье, в обеспечении безопасности гражданина.

В целом соотношение права и закона предстает в учении Монтескье как соотношение "духа законов" и позитивного законодательства, причем в "духе законов" присутствуют элементы и естественноправового, и юридико-позитивистского характера.

Ж. Ж. Руссо (1712-1778)

идеи народного суверенитета.

В его трактовке естественное состояние - строй всеобщей свободы и равенства. Однако с появлением частной собственности и социального неравенства, противоречивших естественному равенству, начинается борьба между бедными и богатыми. Выход из такого состояния был найден с помощью соглашения о создании государственной власти и закона, которым будут подчиняться все. Но потеряв свою естественную свободу, бедные не обрели свободы политической. Неравенство частной собственности, дополненное политическим неравенством, привело, согласно Руссо, в конечном счете к абсолютному неравенству при деспотизме, когда по отношению к деспоту все равны в своем рабстве и бесправии.

Идея общественного договора

Общая воля, лежащая в основе общественного договора, находит свое воплощение в суверене и его актах (законах). При этом общую волю Руссо отличает от воли всех: общая воля имеет в виду общие интересы, а воля всех - интересы частные и представляет собой лишь сумму изъявлений индивидуальных воль частных лиц. "Но, - поясняет Руссо, - отбросьте из этих изъявлений воли взаимно уничтожающиеся крайности; в результате сложения оставшихся расхождений получится общая воля".Из учения Руссо следует, что общественный договор дает политическому организму (государству) неограниченную власть над всеми его членами (участниками соглашения); эта власть, направляемая общей волей, и есть единый, неделимый и неотчуждаемый суверенитет народа.

С этих позиций Руссо отвергает идею неотчуждаемых естественных прав человека. Но Руссо полагает, что то, что отчуждается у каждого изолированного индивида в пользу образуемого по общественному договору целого (народа, суверена, государства) в виде естественных прав и свобод, возмещается ему (но уже как неразрывной части этого целого - гражданину) в виде договорно установленных (позитивных) прав и свобод. Происходит, говоря его словами, как бы "обмен" естественного образа жизни людей на гражданский образ жизни, причем отказ от одних прав и приобретение других происходит по "эквиваленту", в порядке "равноценного возмещения". Иначе говоря, естественное право без должной санкции обменивается на эквивалентное договорное (позитивное) право с необходимой санкцией.

Однако все эти представления об идиллических отношениях между сувереном и подданными начисто разрушаются утверждением самого Руссо о том, что суверен не связан собственными законами и "стоит выше и судьи, и Закона". Он имеет безусловное право на жизнь и смерть подданных.

В учении Руссо о государстве по существу игнорируются все те теоретические и практические резоны, которые в своей совокупности представлены в идеях и конструкциях правовой свободы и правовой государственности. Также и руссоистской демократической концепции закона и законотворчества не хватает как раз собственно правовых оснований, критериев и ориентиров, словом - юридического правопонимания и идеи правового закона, поскольку все в сфере законодательства определяется общей волей суверена, не ограниченной каким-либо объективным правовым началом.

И. Кант(1724-1804)

разработка проблем права и государства.

По смыслу кантовского агностицизма (познаваемость лишь явлений и невозможность познания "вещи в себе", а также сущностей типа "свобода воли", "бессмертие души", "бытие бога" и т.д.), теоретический разум может достоверно ответить лишь на вопрос: "что человек может знать?", но не на вопросы: "что человек должен делать?" и "на что человек может надеяться?" Поэтому кантовская метафизика (учение о морали и праве) предстает как учение о социальных регуляторах, о должном и недолжном в социальных отношениях и вообще в человеческих действиях, как своеобразная соционормативистика.

Регулятивная значимость трансцендентальных идей проявляется в том, что они дают направление, ориентир и цель деятельности разума (и действиям человека как разумного существа):