Процессуальные права и обязанности свидетеля

 

Основополагающим критерием, определяющим сущность свидетеля в уголовном судопроизводстве, является вероятность наличия у лица сведений об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела.

Процессуальное положение свидетеля не сводится только лишь к совокупности прав и обязанностей этого субъекта уголовного судопроизводства. В его структуру неотъемлемой частью входят те правовые средства, которые обеспечивают реализацию этих прав и обязанностей. К их числу относятся различные правовые гарантии обеспечения прав свидетеля, в том числе и меры, направленные на защиту свидетеля от противоправных посягательств.

Свидетельской привилегией, предусмотренной ст. 77 Конституции РК, является право отказаться от дачи показаний против своих супруга и близких родственников. Анализ законодательства, в том числе о семье и браке, дает основания утверждать, что только нахождение свидетеля в состоянии законного брака порождает право отказаться от дачи показаний против своего супруга.

Пункт 1 ч. 3. ст. 78 УПК РК предлагается изложить в иной редакции (см. выше).

Исторически одной из первых свидетельских привилегий является право адвоката отказаться давать показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением защиты по уголовному делу и оказанием иной юридической помощи.

В случае заявления адвокатом-защитником мотивированного ходатайства о его допросе об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением полномочий защитника и оказанием им юридической помощи, такое ходатайство подлежит удовлетворению, если, разумеется, обвиняемый не возражает против этого.

При этом непосредственно после допроса такого защитника, дознаватель, следователь или суд решают вопрос о его отводе в соответствии с ч. 2 ст. 72, ч. 1 ст. 69 УПК РК.

Рекомендуем также отказаться от допроса помощников или стажеров адвокатов о любых обстоятельствах, раскрытие которых может привести к разглашению адвокатской тайны.

Согласно п. 4 ч. 3 ст. 78 УПК РК не подлежит допросу в качестве свидетеля священнослужитель об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди. Автор предлагает определение понятия исповеди, которое приведено выше.

Также рассматриваются свидетельские привилегии, связанные с тайной усыновления и тайной завещания.

Журналистская тайна является одним из видов профессиональных тайн, охраняемых законодательством. В УПК РК должен быть предусмотрен запрет допроса свидетеля - сотрудника редакции, журналиста об источнике информации, предоставленной на конфиденциальной основе, в случае, если допрос производится на досудебных стадиях. Помимо этого, в УПК РК требуется внести дополнения, регламентирующие порядок предоставления сведений о лице - источнике информации в ходе судебного разбирательства. В случае, если суд первой инстанции сочтет необходимым обязать сотрудника редакции, журналиста раскрыть источник конфиденциальной информации, то должно быть вынесено мотивированное постановление, в котором указывается конкретный источник сведений, подлежащий раскрытию. Мотивом к принятию судом указанного решения может служить необходимость проверки показаний сотрудника редакции, в том числе и путем допроса в качестве свидетеля лица - источника информации.

Существует ряд других охраняемых законом тайн, раскрытие которых при производстве по уголовным делам требует соблюдения определенных установленных законом условий. К числу этих тайн относятся государственная, коммерческая, банковская, аудиторская, врачебная тайны, и ряд иныхтайн. В диссертации автор анализирует положения законодательства, регулирующие эти тайны, и выясняет их соотношение со свидетельскими привилегиями.

По мнению автора, в УПК РК должна быть предусмотрена отдельная глава, в которой будут урегулированы вопросы, касающиеся свидетельских привилегий и порядка раскрытия охраняемых законом тайн. Особого внимания заслуживает разработка правил получения сведений о такого рода тайнах от свидетелей, а равно и мер, ограждающих эти тайны от разглашения.

Обязанности свидетеля -если толковать норму п. 2 ч. 6 ст. 78 УПК РК формально, то получается, что запрет давать заведомо ложные показания не препятствует свидетелю сохранить в тайне сведения о фактах, если его на допросе об этом прямо не спрашивают. Между тем такие сведения могут иметь решающее значение для дела. Поэтому ст. 78 УПК РК должна содержать указание на обязанность свидетеля дать правдивые показания об известных ему обстоятельствах уголовного дела. Правдивость показаний означает, что показания свидетеля субъективно соответствуют фактам объективной действительности и содержат все имеющие значение для дела сведения, известные свидетелю.

«Ответственность свидетеля» рассматриваются основные проблемы, связанные с привлечением свидетеля к ответственности за неисполнение им своих обязанностей.

Свидетель должен быть привлечен к уголовной ответственности по ст.307 УК РК и в тех случаях, когда он умышленно скрыл известные ему сведения, имеющие значение для уголовного дела, если это причинило существенный вред интересам правосудия. По вопросам привлечения свидетелей к уголовной ответственности требуется принятие Пленумом Верховного суда РК отдельного постановления. В нем должно быть указано на обязанность судов реагировать на все случаи дачи свидетелями заведомо ложных показаний и передавать соответствующие материалы в органы, осуществляющиепредварительное расследование, для решения вопроса о привлечении свидетелей к уголовной ответственности за лжесвидетельство.

Анализ обязанностей свидетеля дает основание и для постановки вопроса об уточнении формулировки диспозиции ст. 308 УПК РК. Свидетель должен нести уголовную ответственность не только в случае отказа от дачи показаний, но и в случае злостного уклонения от явки на допрос.

В теории уголовно - судебных доказательств принято считать свидетелями и их роль в уголовном процессе.К существенным, отличающим свидетеля от других участвующих в уголовном процессе лиц признакам относятся следующие: 1) свидетель - это лицо, которому (на основе восприятий органов чувств) известны факты, подлежащие установлению по уголовному делу; 2) свидетелем в процессуальном смысле лицо становится после официального вызова компетентного органа или - в случае явки по собственной инициативе - после предупреждения о законной ответственности (см. след. пункт); 3) свидетель обязан дать показания и дать правдивые показания; за неисполнение или нарушение этих обязанностей он несет уголовную ответственность (ст.ст.307, 308 УК) поэтому 4^ свидетелем может быть только лицо не причастное к расследуемому преступлению.

Таким образом, свидетель - это участвующее в уголовном процессе лицо, не причастное к совершению преступления, которое по требованию суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, обязано явиться и правдиво сообщить известные ему по уголовному делу сведения.

Существуют указанные в законе признаки (фактические и юридические), которые делают лицо способным быть свидетелем по делу или, напротив, исключают лицо из круга свидетелей (свидетельская способность).

Ст.72 ч.2 УПК позволяет в негативной форме установить признаки свидетельской способности. Свидетелем не может быть 1) лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно давать правильные показания, 2) защитник обвиняемого, представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей защитника и представителя. Отсутствие свидетельской способности у лица означает, что оно не может быть вызвано и допрошено в качестве свидетеля (запрет допроса).

Способность лица давать правильные показания не может определяться формально. Сам факт наличия у лица физического недостатка, серьезногопсихического расстройства или даже признанной судом недееспособности (ст.29 ГК) не лишает его автоматически свидетельской способности.

Ст. 79 УПК предписывает обязательное назначение экспертизы в случаях, когда способность свидетеля и потерпевшего давать правильные показания вызывает сомнения. Автор придерживается мнения, что обязательность назначения экспертизы не влечет обязанности свидетеля подвергнуться ей и. соответственно, права органов дознания, следствия и суда добиваться этого с помощью принуждения. Правовое положение свидетеля в уголовном процессе как лица, к делу не причастного и содействующего органам правосудия путем сообщения известных ему по делу сведений, исключает слишком глубокое вторжение в сферу личной свободы и неприкосновенности свидетеля. Поэтому принуждение к экспертизе, назначаемой согласно ст.79 п. 3 УПК, несовместимо с уважением чести и достоинства личности и с ее правом на свободу и личную неприкосновенность (ст. ст. 21, 22 Конституции)[2].

В то же время отказ от принуждения свидетеля к обследованию через эксперта не следует смешивать с отказом от обязательного назначения экспертизы следователем и судом, когда у них возникает сомнение в способности свидетеля давать правильные показания. В этом отношении мы разделяем мнение И.Л. Петрухина, который считает, что императивное предписание законодателя в ст.79 УПК адресовано следователю и суду, а не свидетелю и потерпевшему. К сожалению, в проекте УПК РК этого различия не делается: прямо отказавшись от принуждения свидетеля к экспертизе его способности давать правильные показания, законодатель вместе с тем вообще отказался от обязательного назначения экспертизы в этом случае. Если проект станет законом, возникнет неопределенность в вопросе о том, с помощью каких средств следствие и суд должны устанавливать в случае сомнения способность лица давать правильные показания. Как представляется, в случае отказа свидетеля или потерпевшего подвергнуться амбулаторному обследованию, производство экспертизы следовало бы поручать эксперту на основе имеющихся в деле материалов, касающихся здоровья свидетеля и содержания его показаний, в необходимых случаях привлекая эксперта для участия в допросе свидетеля (ст.82 ч.2 п. 3 УПК). Если эксперт признает, что дать заключение на основе имеющихся данных невозможно, то сообщенные лицом сведения можно использовать только как "ориентирующую" информации для получения других доказательств по делу.

Ст.72 ч. 2п.п.1, 3 УПК содержит запрет допрашивать защитника и представителя об обстоятельствах, которые стали им известны при исполнении обязанностей защитника и представителя («тайна судебногопредставительства»). Важно то, что: 1) этим запретом охватывается и так называемый предпроцессуальный период деятельности адвоката (контакт с клиентом перед заключением соглашения о юридической помощи); 2) запрет допроса должен распространяться не только на сведения, сообщенные защитнику или представителю их доверителями, но и на материалы собственного расследования; 3) запрет допроса действует и после прекращения исполнения лицом обязанностей защитника или представителя.

Право некоторых категорий свидетелей отказаться от дачи показаний (ст. 51 Конституции) не следует смешивать с запретами допроса. Свидетельские привилегии представляют собой не исключение из положения ст.72 ч.1 УПК (любое осведомленное лицо может быть свидетелем), а исключение из установленной в ст.73 4.1 УПК обязанности каждого свидетеля давать показания.

Особенности процессуального положения свидетеля даны в сравнении с процессуальным положением других лиц, участвующих в уголовном процессе.

При сравнении свидетеля и потерпевшего подчеркивается, что, несмотря на различия в их правовом положении относительно объема процессуальных прав и заинтересованности в исходе дела, интересам потерпевшего - разумеется, при соблюдении ст.51 Конституции - не противоречит возлагаемая на него обязанность дать (правдивые) показания. Поэтому автор не поддерживает предложения некоторых процессуалистов освободить потерпевшего от обязанности давать показания.

Гораздо существеннее различие в правовом положении свидетеля и подозреваемого, обвиняемого. В отличие от свидетеля подозреваемый и обвиняемый не обязаны давать показаний и не несут уголовной ответственности за отказ от дачи показаний (ст.308 УК) и дачу заведомо ложных показаний (ст.307 УК). Между тем на практике встречаются ситуации, когда лица, против которых ведется уголовное преследование, оказываются в положении свидетелей.

Прежде всего, в центре внимания юристов находятся случаи, когда на ранних этапах уголовного процесса следователи допрашивают лиц, чья причастность к делу проверяется, в качестве свидетелей. Таким образом, в положении свидетелей могут оказаться лица, действительно причастные к совершению преступления, которые не смогут в данной ситуации полностью реализовать свое право на защиту. Некоторые авторы высказывают мнение, что после появления у свидетеля права не отвечать на вопросы, изобличающие его в совершении преступления (ст.51 Конституции), и права пользоваться в процессе помощью адвоката[33, с. 27] проблема фактически подозреваемых может быть решена в рамках статуса свидетеля. Представляется, что это не так. Во - первых, потому, что, как показывают данные следственной практики, уже сама ссылка на свидетельскую привилегию со стороны лиц, чьяпричастность к преступлению проверяется, дает в руки следователей, по меньшей мере, «психологическую улику» виновности допрашиваемого. Во -вторых, ст.51 Конституции в части гарантии от самообвинения имеет разный объем и разные условия применения в отношении обвиняемого (подозреваемого), с одной стороны, и свидетеля - с другой. В то время как подозреваемый и обвиняемый имеют право полностью отказаться от дачи показаний по своему делу и никогда не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний (ст.ст. 307, 308 УК), свидетель, напротив, вправе на основании ст.51 Конституции отказаться давать показания только об отдельных обстоятельствах, которые могут уличить его в совершении преступления, он также предупреждается об ответственности по ст.ст.307, 308 УК.

Решением указанного вопроса могло бы стать расширение процессуального статуса подозреваемого. Представляется, что в сложившихся условиях, если в ходе расследования необходимо допросить лицо, чья причастность к преступлению проверяется, но при этом нет формальных условий для признания его подозреваемым или, тем более, обвиняемым, следует допрашивать его в качестве свидетеля, но без предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний.

Другая ситуация, когда лицо, против которого ведется уголовное преследование, оказывается в положении свидетеля, возникает в случае, когда по сложившейся практике обвиняемый допрашивается по выделенному в отдельное производство делу своего соучастника в качестве свидетеля. Верховный Суд РК в одном из своих определений от 1999г. указал, что осужденный может допрашиваться формально как свидетель по выделенному делу его соучастника, но он не должен предупреждаться об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, так как разрешение вопроса об уголовной ответственности допрашиваемого не всегда устраняет его заинтересованность. Если это правило действует в отношении лиц, уже осужденных судом, то оно тем более должно действовать в отношении лиц, вопрос об уголовной ответственности которых является еще предметом спора. Поэтому в законе следовало бы прямо предусмотреть, что в случае если по выделенному делу в качестве свидетелядопрашивается обвиняемый по другому, связанному с ним делу, то он не предупреждается об уголовной ответственности по ст.ст.307, 308 УК.

Кроме того, интересы указанных лиц не ограничиваются только непринуждением к даче показаний. Как правильно отмечается некоторыми авторами, хотя эти лица формально не являются обвиняемыми (подсудимыми) в выделенном деле их соучастников, однако было бы неверно рассматривать их как обычных свидетелей, так как процесс по выделенному делу самым непосредственным образом затрагивает их интересы и может быть осложнен для них конфликтом интересов с соучастниками, обвиняемыми по выделенному делу (И.А.Божинский). В работе обосновывается мнение, что для того, чтобы обеспечить право на защиту для обвиняемых, допрашиваемых в качестве свидетелей по выделенному делу их соучастников, следует предоставить им те права обвиняемого (подсудимого), которые необходимы им для защиты своих процессуальных интересов: право иметь защитника, в том числе за счет государства, право заявлять ходатайства, давать показания в любой момент судебного следствия, если они оставлены в зале суда после своего допроса.

Различие между свидетелем и экспертом разбирается в работе на примере "пограничной" фигуры сведущего свидетеля. Действующий УПК не выделяет таких свидетелей, однако в процессуальной литературе традиционно обращалось внимание на свидетелей, которые обладают специальными познаниями, с помощью которых они могут компетентно оценить воспринятые ими факты (например, врач при осмотре больного). Сведущий свидетель, разумеется, не может заменить эксперт и не может быть назначен экспертом (ст.67 УПК), его показания не имеют априори никаких преимуществ перед показаниями обычных свидетелей, однако умозаключения такого свидетеля имеют доказательственное значение. Некоторые авторы смешивают сведущего свидетеля со специалистом в какой - либо области, который содействует следователю (в виде советов) при подготовке к назначению экспертизы или другим следственным действиям. Именно в этом виде некоторые авторы предлагают ввести в УПК процессуальную фигуру сведущего свидетеля (Ю.А. Калинкин, М.А. Сильное и др.). Однако такие сведущие лица свидетелями не являются, так как ничего по существу дела сообщить не могут. Для того чтобы устранить все неясности, связанные со сведущими свидетелями, следует уделять им больше внимания в курсах по теории доказательств и, возможно, выделить их в отдельную категорию свидетелей непосредственно в процессуальном законе, как это сделано в УПК некоторых стран (например, ФРГ).

При вручении повестки следовало бы вручать свидетелю и специальную памятку с разъяснением его (по крайней мере, наиболее важных) прав и обязанностей. Закрепление этого предложения в законе способствовало бы лучшей информированности свидетелей о своем правовом положении, а также избежанию ненужных затяжек процесса (например, когда свидетель только у следователя узнает, что имеет право явиться с адвокатом, и желает этим воспользоваться).

Предлагается также предусмотреть в законе специальный срок (например, 24, 48 часов до дня явки), не позднее которого свидетелю должна быть вручена повестка о вызове. Отступления от этого срока должны допускаться только в случае неотложности.

В работе предложено конкретизировать в законе те случаи, когда допускается допрос в месте нахождения свидетеля, т.е. указать наиболее распространенные и очевидные случаи такой необходимости (например, старость, болезнь, инвалидность, нахождение за границей), оставив, однако, перечень открытым (срав. со ст. 62 ГПК РК).

Представляется необходимым предусмотреть в законе привилегию для некоторых должностных лиц государства быть допрошенными по месту их службы. Эта привилегия была известна дореволюционному русскому праву и некоторым советским законам 20 - 30 гг., она известна почти всем УПК европейских стран. То, что такой привилегии не содержится в УПК 1960г., не значит, что де-факто ее не существует. Во избежание коллизий и необоснованных льгот следовало бы прямо в законе указать круг должностных лиц, которые имеют право быть допрошенными по месту их службы или другого места нахождения. К таким должностным лицам следовало бы отнести Президента, Председателя Правительства и министров, депутатов РК, судей судебных органов РК, а также глав исполнительной власти и депутатов законодательных органов субъектов РК.

При рассмотрении уважительных причин неявки свидетеля обращается внимание на то, что обладание свидетелем права на отказ от дачи показаний на законном основании не устраняет его обязанности являться к следователю и в суд. Однако представляется, что повторный вызов свидетеля, который воспользовался этим правом, по тому же поводу в тот же орган, ведущий уголовный процесс, допустим, если только есть основания полагать, что свидетель добровольно даст показания.

Автор разделяет высказанное в процессуальной литературе мнение, что к уважительным причинам неявки следует приравнять случаи, когда явка свидетеля может повлечь реальную угрозу его жизни, здоровью, свободе, имуществу, а правоохранительные органы не предпринимают достаточных мер по защите свидетеля (О.И. Рогова, Л.В. Брусницын). В этом случае свидетель действует в условиях крайней необходимости.

В связи с неявкой свидетеля по уважительным причинам остро стоит проблема обеспечения обвиняемому права «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены...» (ст.6 ч. 3 п. «d» Конвенции о защите прав человека и основныхсвобод (далее - Конвенция)). Как указал в ряде своих решений Европейский Суд по правам человека, использование для обоснования судебного приговора показаний, данных свидетелями на предварительном следствии, само по себе не противоречит ст.6 ч. 3 п. «d» Европейской конвенции при условии, что у обвиняемого была возможность оспорить показания свидетеля обвинения, задать ему свои вопросы либо при первом допросе свидетеля, либо в более поздний момент процесса (см., напр., решение по делу Unterpertinger от 1986 г.). Позиция Европейского суда побудила многие страны - участницы Конвенции предусмотреть в своих УПК процедуру, согласно которой, в случае, когда на досудебных стадиях процесса есть основания полагать, что явка важного свидетеля в суд окажется невозможной по уважительным причинам, проводится состязательный допрос свидетеля перед судьей с участием всех заинтересованных сторон - государственного обвинителя, потерпевшего, обвиняемого и (или) его защитника. Впоследствии только такой судебный протокол допроса свидетеля может быть оглашен в суде. Для того, чтобы уголовный процесс России соответствовал закрепленному в ст.6 Конвенции праву обвиняемого на «справедливую судебную процедуру», аналогичная гарантия для обвиняемого должна быть предусмотрена в УПК РК.

В целях обеспечения непосредственности исследования доказательств и права обвиняемого допрашивать свидетелей обвинения следует также расширить возможности использования «видеоконференцсвязи» в ходе судебного разбирательства. Это актуально, например, для случаев, когда свидетель не может явиться в судебное заседание по причине инвалидности, старости, болезни, нахождения за границей и т.п., а его показания имеют существенное значение для решения дела.

Далее в работе рассматриваются вопросы, связанные с применением к свидетелю мер процессуального принуждения за неявку без уважительных причин. Автор в целом поддерживает уже высказанные по данному вопросу предложения. Так, представляется правильным мнение о том, что такая правовая мера, связанная с физическим принуждением свидетеля, как привод, должна носить исключительный и субсидиарный характер по отношению к мерам имущественного воздействия (Г.Н. Ветрова и др.). В связи с этим следует согласиться, что для усиления превентивного воздействия имущественных санкций необходимо, с одной стороны, повысить их размер, так как предусмотренная ныне сумма денежного взыскания за неявку (до 1/3 минимального размера оплаты труда) мизерна, с другой стороны, дополнить имущественные санкции обязанностью свидетеля возместить судебные издержки, вызванные его неявкой без уважительных причин (Г.Н.Ветрова, О.А. Зайцев и др.). В то же время вряд ли можно согласиться с предложением этих авторов передать право наложения санкций имущественного характера от суда к следователю и лицу, производящему дознание. Ныне действующий порядок наложения денежного взыскания судом (ст.323 УПК), действительно, осознается на практике как помеха эффективному действию этой санкции, однако это еще не повод для слишком существенного ослабления гарантий прав личности. Как представляется, право применения мер процессуального

п ринуждения к неявившемуся без уважительных причин свидетелю, включая привод, следует предоставить прокурору.

Кроме того, необходимо согласовать денежное взыскание, предусмотренное УПК, с санкциями за злостное уклонение свидетеля от явки в суд без уважительных причин, предусмотренными ст. 165 - 1 КоАП (штраф, арест). Как представляется, злостное уклонение свидетеля от явки должно преследоваться одинаково, независимо от того, совершено ли уклонение в отношении суда или прокурора, следователя, лица, производящего дознание.

Обязанности свидетеля - дать показание и дать правдивые показания, а также процессуальные аспекты уголовной ответственности свидетеля за неисполнение этих обязанностей (ст.ст.307, 308 УК).

Как представляется, предмет показаний свидетеля (потерпевшего) можно разделить на две части: 1) данные о личности допрашиваемого, которые включают его, так называемые, анкетные данные, а также данные о его отношении к обвиняемому и потерпевшему, 2) данные по существу дела, т.е. об обстоятельствах преступления и личности обвиняемого. Соответственно в законе следовало бы четко выделить (в отдельных статьях) две стадии допроса свидетеля (потерпевшего) - допрос о личности допрашиваемого и допрос по существу дела, - так как каждая из этих стадий имеет свои процессуальные проблемы.

Автор разделяет мнение, что уголовную ответственность по ст.ст.307, 308 УК свидетель несет и за сообщение правильных «анкетных данных» о себе, что должно быть учтено при разъяснении свидетелю уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. При действующей редакции ст. 158 ч.2 УПК получается так, будто выяснение сведений о личности свидетеля непосредственно к допросу не относится.

Указание данных о личности свидетеля в материалах дела в последнее время стало «горячей темой» в связи с проблемой защиты свидетелей. Не дожидаясь принятия соответствующих законов, органы уголовного преследования с (молчаливого) согласия судов contra legem принимают меры к сокрытию данных о личности свидетеля, а иногда и самого свидетеля, от обвиняемого и его защитника. Нельзя согласиться с позицией некоторых практиков, будто данные о личности не имеют отношения к содержанию показаний и даже вообще не входят в предмет доказывания по делу (ст.68 УПК), поэтому - де их сокрытие не ограничивает право обвиняемого на защиту (Ф.А. Хайруллин). Напротив, как подчеркивает Европейский Суд по правам человека, выяснение личности дающего показания лица дает сторонам возможность проверить правдивость и достоверность его показаний и является неотъемлемой частью права обвиняемого на допрос свидетелей, показывающих против него (см., например, решение по делу Kostovski от 1989г.). Впрочем, Европейский Суд в качестве исключения допускает сокращение или сокрытие от стороны защиты личных данных свидетеля, однако при условии, что в процессуальном законе национального государствабудет предусмотрен механизм компенсации защите ограничения ее прав. На основе анализа прецедентов Европейского Суда, опыта правового регулирования зарубежных стран автор приходит к следующим выводам относительно допустимости мер защиты свидетелей, связанных с сокрытием (изменением) данных об их личности:

1) в законе должен быть четко обозначен круг тех личных благ, ради охраны которых могут быть допустимы подобные меры защиты (как правило, это - жизнь, свобода, здоровье, телесная неприкосновенность);

2) меры защиты, связанные с сокрытием данных о личности свидетеля, должны носить исключительный и соразмерный для данного конкретного случая характер (в частности, должен действовать приоритет наименее ограничительной меры);

3) принятие мер защиты органами уголовного преследования подлежит судебному контролю на всех стадиях процесса;

4) принятие мер безопасности в отношении свидетеля не должно быть препятствием для права обвиняемого и его защитника непосредственно задавать свидетелю свои вопросы в условиях, позволяющих следить за поведением свидетеля; в крайнем случае, допрос может производиться в отсутствие обвиняемого, но обязательно в присутствии его защитника.

Анализ положений УПК РК, регулирующих применение мер безопасности, связанных с сокрытием от стороны защиты персоналий свидетелей, приводит к выводу, что они не удовлетворяют указанным условиям и требуют доработки в направлении укрепления гарантий права обвиняемого на защиту.

Проблема охраны прав и законных интересов свидетеля в связи с его допросом о данных, касающихся личности, не ограничивается только защитой свидетеля от угрозы преступных посягательств. Свидетель всегда заинтересован в том, чтобы его честь и достоинство респектировались сторонами, чтобы его не превращали в объект пристрастного допроса. Современная судебная практика, к сожалению, знает немало примеров подобных методов «партизанской войны» сторон, подхлестываемых ложно понятой состязательностью, жертвой которых становятся свидетели. К примеру, в России до 1917г. в судебной практике было негативное отношение к любым попыткам сторон пренебречь личным достоинством свидетеля. Во время действия УУС 1864г. Сенат не раз указывал, что внимание суда должно быть обращено на то, чтобы свидетели не выходили из зала суда "нравственно измятыми"; что "... председатель обязан устранить все излишнее, а в особенности все то, что посягает на чью - либо честь и доброе имя ".

Чтобы охрана чести и достоинства свидетеля не оставалась только моральным императивом для суда и сторон, следовало бы прямо в законе, как это сделано во многих европейских УПК, предусмотреть норму, согласно которой вопросы о личной жизни свидетеля или потерпевшего, а также об их судимостях могут быть им заданы, если это необходимо для выяснения существенных обстоятельств дела или имеет существенное значение для оценки их показаний. В суде это положение следовало бы применять, в частности, в том смысле, что если при допросе свидетеля (потерпевшего) на досудебных стадиях процесса состоялось необоснованное исследование фактов его личной жизни, то в суде такие данные не оглашать.

Далее анализируется эффективность уголовно - правовых санкций, предусмотренных ст.ст.307, 308 УК, с точки зрения их воздействия на поведение свидетелей в уголовном процессе. Судебная статистика и следственная практика показывают крайне незначительное применение этих норм (в сравнении с числом случаев отказа от дачи показаний и лжесвидетельства) и их низкое предупредительное воздействие[4]. Причины этого обнаруживают, главным образом, в: 1) незначительном размере наказания за данные деяния, 2) сложной процедуре привлечения к суду[5].

Мы предлагаем декриминализировать отказ свидетеля (потерпевшего) от дачи показаний. Санкция за это деяние должна служить не столько идее наказания свидетеля, сколько сохранению свидетеля для процесса в качестве источника доказательств. В этом отношении уголовные санкции чрезмерно суровы, неоперативны и негибки, к тому же их применение к одному лицу в одном деле ограничено принципом ne bis in idem. В то же время целесообразной заменой уголовно - правовой санкции нам представляется не просто административный штраф, а, во-первых, обязанность свидетеля возместить судебные издержки, вызванные его отказом от дачи показаний, во-вторых, штраф, налагаемый судом в том же заседании, где был заявлен отказ, наконец, если штраф не возымел действия, то специальный арест сроком до 1 -1,5 месяцев. При назначении ареста должны быть учтены тяжесть расследуемого преступления, важность показаний свидетеля и обстоятельства, касающиеся его личности.

Напротив, предложение некоторых авторов декриминализировать дачу свидетелем заведомо ложных показаний без отягчающих признаков (О.А.Зайцев) представляется необоснованным. Лжесвидетельство - слишком распространенное и слишком опасное преступление, чтобы бороться с ним без уголовного права. К сожалению, даже законодатель недооценивает всю опасность лжесвидетельства. Действительно, в сравнении с зарубежным законодательством, которое относит простое лжесвидетельство к преступлениям средней тяжести (максимальное наказание до 3-х лет лишениясвободы), наше выглядит так, будто законодатель заранее допускает ложь в суде как вполне «естественное» и «терпимое» явление.

Одной из причин неэффективности мер уголовной ответственности, предусмотренных ст.ст.307, 308 УК, практиками указывается сложность процедуры привлечения свидетеля к суду. В связи с этим предлагается, например, отказаться от предварительного следствия по делам о лжесвидетельстве и перейти к протокольной форме досудебной подготовки материалов (С.С.Кузьмина). Автор не разделяет этого мнения. Лжесвидетельство - достаточно сложное для расследования преступление, прежде всего при установлении его субъективной стороны (заведомой ложности показания, которую нужно отграничить от добросовестного заблуждения). Кроме того, необходимо избежать наблюдающегося на практике формализма в оценке доказательств по делам о лжесвидетельстве, когда протоколу судебного заседания придается, по сути, предустановленная сила. Все это требует тщательного расследования, которое может гарантировать только предварительное следствие.

Что касается процедуры привлечения свидетеля к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, то, если уголовная ответственность будет все же сохранена, заслуживает внимания предложение вернуться к положению УПК РСФСР 1923 г., который предусматривал наложение судом на свидетеля наказания в том же заседании в порядке судебного приказа (В.И. Смыслов). Впрочем, следует обратить внимание, что отказ свидетеля может быть вызван обстоятельствами, которые вообще исключают его уголовную ответственность (ст.ст.39, 40 УК), так что быстрота наступления ответственности еще не гарантирует «меткости» репрессии. Необходимым коррективом здесь могло бы стать право суда издавать приказ о наказании, только если свидетель не возражает против этого.

«Права свидетеля» обосновывается деление прав свидетеля на общие и специальные (свидетельские привилегии). Общие права имеют все без исключения свидетели, специальные - только некоторые категории свидетелей, указанные в законе.

В целом заслуживает поддержки тенденция доктрины и законодательства к расширению общих процессуальных прав свидетеля, проявившая себя и в проекте УПК РК (ст. 78 ч.4). Так, весьма актуальны предложения по закреплению в законе таких новых прав свидетеля, как: право на то, чтобы при допросе свидетеля присутствовал его адвокат; право заявлять отвод переводчику, специалистам, понятым, которые привлекаются к следственным действиям с участием свидетеля; право заявлять ходатайства в защиту своих интересов.

Автор предлагает также закрепить за свидетелем (и экспертом) право знакомиться с изготовленным протоколом судебного заседания и делать на него замечания (ст.265 УПК) в части, касающейся записи его показаний, если это необходимо в целях защиты его прав и законных интересов (например,когда против свидетеля на основании результатов судебного разбирательства возбуждено уголовное дело по обвинению в лжесвидетельстве).

Требует усовершенствования и механизм возмещения свидетелям расходов по явке. Вопросы, связанные с возмещением расходов свидетелям, экспертам и др. лицам, указанным в ст. 106 УПК должны быть, на наш взгляд, урегулированы в специальном законе (а не подзаконных актах).

Особое внимание в работе уделено праву свидетеля являться на допрос со своим адвокатом. Признание за свидетелем та