До возбуждения уголовного дела из числа следственных действий разрешается производить только осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).

Данные, полученные до возбуждения уголовного дела, создают лишь предпосылки для получения доказательств в рамках возбужденного уголовного дела. Иначе происходило бы смешение этих различных видов деятельности, что умаляло бы роль и значение предусмотренных законом процессуальных гарантий граждан и юридических лиц, что в конечном итоге приводило бы к нарушению их прав как на стадии еще не возбужденного уголовного дела, так и при использовании полученных до возбуждения уголовного дела доказательств в качестве оснований для привлечения граждан к уголовной ответственности, как как в деятельности, направленной на обнаружение признаков преступления, не реализуются специфические принципы, свойственные исключительно уголовному процессу, и закрепленные во второй главе УПК РФ. Так же не реализуются и процессуальные функции: в этот момент никто не обвиняется в совершении преступления, следовательно, нет функции обвинения Тем более не свойственна рассматриваемой деятельности функция разрешения уголовного дела, поскольку нет самого дела».

Это и имеется в виду в ст. 89 УПК РФ, когда говорится, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом. Статья 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в этом вопросе так же отсылает к УПК РФ, кроме того, согласно ей, представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Так широко практикуемые - Рапорта об обнаружении признаков преступления невозможно отнести даже к такому виду доказательств, как иные документы, так как согласно ч. 2 ст. 84 УПК РФ они должны быть получены, истребованы или представлены в порядке, установленном статьей 86 УПК, то есть путем производства следственных или иных процессуальных действий, а до возбуждения уголовного дела доказательства не собирают, кроме осмотра места происшествия.

Согласно п. 2.1. Определения Конституционного Суда РФ от 24 ноября 2005 г. № 448-О «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации».

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных кодексом. Поэтому в частности практика использования в качестве доказательств по уголовному делу рапортов об обнаружении признаков преступления является не соответствующей законодательству.

Согласно п. 7 Совместного Приказа Федеральной службы налоговой полиции РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, Федеральной службы охраны РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и Службы внешней разведки РФ от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56 «результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».

Кроме того, согласно Позиции Конституционного суда РФ, суд обязан исследовать все доказательства. П.11 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 г. "О судебном приговоре", дает такое же указание всем судам РФ.

В соответствии с Определением КС РФ № N 924-О-О от 15 ноября 2007 г., при оценке жалобы гр.Козлова Д.Б. осужденного приговором Магаданского городского суда, проверялась законность использования оперативно розыскных мероприятий, в качестве доказательств, при проведении следсвия и при постановлении обвинительного приговора по уголовному делу Д.Б. Козлова, так как суд использовал в качестве доказательств материалы данных им объяснений и зафиксированного с помощью видеозаписи его опроса, полученные оперативными работниками органов внутренних дел после возбуждения уголовного дела, но до признания заявителя подозреваемым и обвиняемым, а также отклонил ходатайство Д.Б. Козлова об исключении этих доказательств из материалов дела как полученных без разъяснения ему права отказаться от участия в проводимых действиях и в отсутствие защитника.

Суд также отказал в удовлетворении ходатайства Д.Б. Козлова о предоставлении ему копии видеозаписи его опроса со ссылкой на то, что пункт 13 части третьей статьи 47 УПК Российской Федерации, устанавливая право обвиняемого снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, не предполагает такой возможности в отношении вещественных доказательств.

Конституционный Суд РФ, подтвердил незаконность таких действий со ссылкой на то что ранее Конституционый суд уже рассматривал такой вопрос и высказал свою позицию в Постановлении от 27 июня 2000 года N 11-П, по жалобе гр. Маслова, в целях реализации конституционных прав подозреваемого, обвиняемого, включая право на помощь адвоката (защитника), необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого в рамках производства по уголовному делу осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования может подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии в отношении него подозрений. Поскольку такие действия направлены на выявление обстоятельств, уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, в совершении преступления, ему должна быть предоставлена возможность получить помощь адвоката (защитника).

По поводу отклонения Ходатайства, о предоставлении ему защитника, в связи с тем, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 1 декабря 1999 года N 211-О указал, что нормы отраслевого законодательства, в том числе Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, вытекающих, в частности, из предписаний статей 48, 49 и 51 Конституции Российской Федерации; иное не только противоречило бы требованиям названных статей Конституции Российской Федерации, но и умаляло бы достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод (статья 21, часть 1, Конституции Российской Федерации).

2.2. В соответствии со статьей 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не подлежат использованию для обоснования обвинения при производстве дознания и предварительного следствия, а также при разбирательстве уголовного дела в суде. Их устранение из уголовного дела в конечном счете обеспечивается судом, на котором лежит обязанность гарантировать участникам процесса судебную защиту их прав и свобод (в том числе нарушенных в связи с использованием не отвечающих требованиям закона средств и методов доказывания) и который обязан принимать решения по делу, руководствуясь предписаниями как статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, так и ее статьи 49 (часть 3) о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого.

В статьях 75 и 285 УПК Российской Федерации не содержатся какие-либо положения, предусматривающие исключения из этих правил и предполагающие возможность использования при разрешении уголовного дела доказательств, полученных с нарушением закона. Из содержания этих статей, в частности, не следует, что они, вопреки статье 89 УПК Российской Федерации, допускают использование в доказывании результатов оперативно-розыскных мероприятий, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской

Федерации.

Указанные решения Конституционного Суда Российской Федерации сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции, не могут игнорироваться судами и иными правоприменительными органами в ходе производства по уголовному делу.