С производными финансовыми инструментами (деривативами)

 

Определения дериватива даются в различных документах международных организаций и зарубежных регулирующих органов. Банк международных расчетов определяет дериватив как финансовый контракт, стоимость которого зависит от стоимости одного или более лежащих в основе его активов, ставок или индексов. Зависимый (производный) от основных (базовых) активов характер деривативов не означает, что права по деривативу распространяются и на базовый актив. Последнее зависит от срока исполнения обязательств, предметом которых является базовый актив. Кроме того, хотя деривативы и связаны с возникновением прав и обязанностей в отношении базового актива, но сделки с ними не всегда приводят к фактической передаче такого актива.

Деривативы в зависимости от содержания возникающих обязательств подразделяются на 1) форвардные контракты; 2) фьючерсные контракты; 3) опционные контракты; 4) свопы. Форвардный и фьючерсный контракты представляют собой обязательство купить или продать определенное количество валюты по курсу или выплатить проценты по ставке, согласованной в момент заключения контракта. Отличия фьючерсного контракта от форвардного заключаются в основном в правилах совершения сделок. Фьючерсные контракты являются почти всегда биржевыми, их условия стандартизированы биржевыми правилами, исполнение предполагает, как правило, выплату разницы в курсе или процентных ставках, при заключении требуется внесение гарантийного депозита (маржи) и др.

Опционный контракт порождает право (но не обязанность) покупателя купить (продать) валюту по согласованному курсу (валютные опционы) или привлечь (разместить) денежные средства в валюте по согласованной процентной ставке (процентные опционы) в течение определенного времени в обмен на уплату определенной суммы (премии). Выделяют следующие основные виды валютных опционов: на покупку (Call) и на продажу валюты (Put). Процентные опционы можно подразделить на опционы по процентным ставкам и опционы на разницу между ставками. Последние позволяют покупателю получить от продавца опциона разницу между рыночной ставкой или учетной ставкой в день исполнения и ставкой опциона в рассматриваемый период.

Своп (от англ. to swap - менять) - сделка, порождающая встречные обязательства по обмену эквивалентных сумм в различных валютах с возмещением (иногда только разницы) в одну или несколько определенных дат (валютный своп) или процентными ставками (процентный своп) с выплатой разницы в процентных ставках.

Одним из наиболее быстро развивающихся в международном масштабе продуктов являются кредитные свопы, базовым активом которых является кредитный риск, вытекающий из долговых обязательств и (или) кредитоспособности третьего лица (должника по кредитному обязательству).

С учетом развития электронных торговых систем для биржевых деривативов (фьючерсов, опционов) большое значение приобретают критерии признания соответствующего финансового рынка внутренним или иностранным (т.е. нерегулируемым). Признание рынка деривативов иностранным порождает коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках. В отношении сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков-корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства места нахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно будут регулироваться правом рынка (правом места нахождения биржи). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари, поскольку в некоторых странах сделки с деривативами отнесены к азартным играм и пари.

 

Глава 11. ВНЕДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

 

Общие положения

 

Развитие современных технологий, международного автомобильного, железнодорожного и воздушного сообщения, средств массовой информации, рост туризма и международного коммерческого оборота резко увеличили вероятность возникновения таких ситуаций, которые тем или иным способом, в той или иной степени связаны с возникновением внедоговорных обязательств, в том числе обязательств из причинения вреда, и коллизией правопорядков.

Каждый юрист, сталкивающийся с подобными вопросами, знает о многочисленных сложностях коллизионного порядка, которые могут возникнуть в результате, например, причинения вреда чести, достоинству гражданина или репутации юридического лица, осложненных иностранным элементом, последствий, вызванных импортом недоброкачественной продукции из-за границы, и т.п. Постоянно растущее международное разделение труда, быстрое появление и развитие новых форм предпринимательской деятельности все более усложняют локализацию гражданского правоотношения с помощью традиционных формул прикрепления. В связи с этим современное международное частное право претерпевает серьезные изменения. Наиболее яркая альтернатива "жестким" принципам определения применимого права - отсылка к праву страны, с которой правоотношение связано наиболее тесным образом. Менее распространен, но также широко известен принцип применения права, "наиболее благоприятного" для одной из сторон <1> (например, для пострадавшего в деликтном правоотношении).

--------------------------------

<1> См., например: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право - современная практика: Сб. статей. М., 2000. С. 10 и далее.

 

При этом выбор применимого права в большой степени осложнен тем, что большинство правопорядков традиционно существенно ограничивают или вообще отрицают допустимость в сфере деликтных правоотношений такого института, который широко используется в регулировании договорных отношений, как автономия воли сторон при выборе применимого права.

В прошлом практика отвергала возможность установления статута деликтного обязательства на основе соглашения сторон о применимом праве. Еще совсем недавно статуту деликтных обязательств практически повсеместно придавался принудительный характер, исключавший возможность применения принципа автономии воли сторон (lex voluntatis).

Следует отметить, что регулирование гражданско-правовых деликтов в целом традиционно ближе к публично-правовому регулированию по сравнению с другими институтами частного права. Причина этого кроется в существовании заинтересованности со стороны государства в поддержании тех или иных стандартов, в частности стандартов выпуска качественной и безопасной продукции, стандартов охраны окружающей среды, защиты прав потребителей, устранения недобросовестной конкуренции, защиты свободы слова и т.д. Эти факторы традиционно ограничивают применение принципа автономии воли сторон при выборе применимого права в деликтных обязательствах.

Тем не менее и в этой сфере в последнее время произошли существенные изменения.

В современном законодательстве наблюдается отход от своего рода табу в области свободы воли обеих сторон деликтного правоотношения при выборе применимого права. В той или иной степени автономию воли сторон предусматривает законодательство и (или) правоприменительная практика многих государств. В частности, нормы об автономии воли сторон содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению в редакции 1999 г., Швейцарском законе о международном частном праве 1987 г., Австрийском законе о международном частном праве 1979 г. Нормы части третьей ГК РФ 2002 г. впервые в истории отечественного права предоставили возможность выбора права сторонами деликтного обязательства. В новую редакцию ГК РФ включена ст. 1223.1 "Выбор права сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения", предоставляющая сторонам указанных внедоговорных обязательств возможность выбрать право, применимое к таким обязательствам без ущерба для прав третьих лиц.

Некоторые виды деликтных правоотношений, по общему мнению, несовместимы с коллизионным регулированием lex voluntatis. К примеру, в сфере защиты конкуренции практически повсеместно в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике единодушно признается, что выбор права, независимо от момента такого выбора, недопустим в силу приоритета общественных и государственных интересов в данной области правового регулирования экономических отношений.

В настоящее время новые коллизионные вопросы возникают в том числе в связи с расширением сферы гражданской ответственности без вины, широким применением страхования гражданской ответственности. Страховые компании заинтересованы в предварительном расчете объема страхового возмещения, что в свою очередь зависит от того, право какой страны будет применяться к внедоговорному правоотношению. При этом многие страховые компании имеют транснациональный характер, т.е. занимаются страховой деятельностью на территории более чем одной страны. Более того, застрахованное лицо зачастую также является субъектом внешнеэкономической деятельности.

Эти и другие тенденции отражаются в развитии как зарубежного, так и российского законодательства, в международной договорной практике. Происходит "расширение числа "гибких" коллизионных норм, распространение автономии воли сторон в сфере... деликтов" <1>.

--------------------------------

<1> Кабатова Е.В. К вопросу о современных проблемах международного частного права // Государство и право. 2000. N 8. С. 54.

 

Следует отметить, что современная гибкость коллизионного регулирования в сфере деликтных обязательств достигается как с помощью коллизионного начала "право страны, с которой правоотношение наиболее тесно связано", так и "посредством модификации формализованных коллизионных норм" <1> и прежде всего путем адаптации и нового толкования основной коллизионной привязки в этой сфере правоотношений.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Обязательства вследствие причинения вреда в коллизионном праве. М., 2007. С. 3.